Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/16549 K.2015/30140

Gerekçeli kararın tebliğine ilişkin tebligat evrakında sadece adresin başında “mernis adresi” ibaresinin yazılı olduğu, bu şerh dışında “adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresi olduğu belirtilerek bu adrese TK 21/2 uyarınca tebligat yapılacağına dair meşruhat” bulunmadığı, bu hali ile mahkeme kararının tebliğ işleminin usulsüz olduğu anlaşıldığından sanık müdafiinin gerekçeli kararın tebliği üzerine verdiği 20.03.2012 tarihli dilekçesinde belirttiği ve yerinde görülen eski hale getirme talebi ile temyizi süresinde kabul edilerek yapılan incelemede;

I ) Sanık hakkında mağdur adına sahte telefon abonelik sözleşmesi ile .. ve ... numaralı hatları çıkarttığı iddiası ile açılan kamu davasında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından, ilgili kurumdan ... numaralı hatlara ilişkin, suç tarihlerini kapsar HTS raporlarının getirtilerek,

en çok görüşme yapılan yeteri kadar şahsın ve tespiti halinde abonelik sözleşmelerinde belirtilen ... adresinde oturan şahısların tanık sıfatıyla dinlenmek suretiyle söz konusu numaralı hattın fiilen kim tarafından kullanıldığı belirlenip, fiili olarak kullanan sanıktan başkası ise sanıkla yakınlık- tanışıklık durumunun da araştırılıp, eylemin sübutu halinde;

hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki suçu oluşturacağı da gözetilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

II ) Farklı zamanlarda birden fazla abonelik sözleşmesi düzenlemiş olmasına rağmen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması,

III ) Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve daha ağır cezayı içeren ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/310 Esas, 2009/967 sayılı kararı ile 1 yıl hapis cezasına ilişkin 27.04.2010 tarihinde kesinleşen mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

IV ) 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri açısından koşullu salıverilmeye, 1. fıkrada yer alan diğer hak yoksunluklarının ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar uygulanabileceğinin dikkate alınmaması,

V ) Adli emanetin 2010/1055 ve 2010/1064 sırasında kayıtlı belgeler hakkında bir karar verilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkın gözetilmesine, 26.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 26.10.2015 tarih,2013/16549 Es,2015/30140 Karar sayılı çoğunluk görüşüne (eylemin nitelendirilmesi noktasında) aşağıdaki sebepten muhalifim.

Sanık...'un mağdurun kimlik bilgilerini kullanarak birden fazla GSM aboneliği alması sebebiyle TCK'nun 207/1,62/1 maddeleriyle cezalandırılmasına dair ...Asliye Ceza Mahkemesinin 01.06.2011 gün ve 2011/70 Es,2011/246 Kr. Sayılı kararı (bozma kararında belirtilen diğer eksik hususlar bir yana bırakılırsan niteleme olarak) usûl ve yasaya uygundur.

Çünkü 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun amacı “elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi”dir.

Yasanın kapsamı ise “ Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi “ dir.

Dolayısıyla 5809 sayılı yasa elektronik haberleşme hizmeti veren gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetlerini düzenlemektedir. Aynı yasanın 56/4 maddesindeki “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz” şeklindeki yükümlülükte elektronik haberleşme hizmeti veren gerçek ve tüzel kişilerin sorumlu,yönetici ve çalışanlarını bağlamaktadır.

Bu kapsamda Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında hizmet alan gerçek kişilerin bu hizmeti alırken sahte belge kullanmaları ve düzenlemeleri halinde (kullanılan veya düzenlenen belgenin niteliğine göre) sahtecilik suçundan cezalandırılmaları gerekir.

Bu sebepten yerel mahkeme kararının eylemin özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu noktasındaki nitelemesinin doğru görüşüyle sayın çoğunluk görüşüne muhalifim. 08.09.2015