Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2013/17493 K.2015/31271

Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının 08.09.2010 tarih ve 2010/3497 esas, 01.02.2012 gün ve 2012/515 esas sayılı iddianameleriyle sanık M.. D.. hakkında da dava açıldığı, adı geçen sanık ile ilgili herhangi bir karar verilmediği anlaşıldığından bu hususta karar verilmesi ile gerekçeli kararın hüküm kısmında beraat kararı verilen sanıklardan M.. K..'in, M. olarak yanlış yazılan isminin mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüş, katılan SGK vekilinin 13.02.2013 havale tarihli dilekçe içeriğinden temyizinin sanık H.. S.. dışında haklarında beraat kararı verilen sanıklara yönelik olduğu kabul edilmiştir.

I) Sanık H.. S.. dışındaki sanıklar hakkında verilen beraat kararına yönelik katılan SGK vekilinin, sanık H.. S.. hakkında “nitelikli dolandırıcılık” suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik müdafiinin, sanık Ş.. Y.. hakkında ise verilen beraat kararına karşı müdafiinin, sanığa vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz istemiyle sınırlı olarak yapılan incelemede;

Sanık H.. S.. dışındaki sanıklar hakkında verilen beraat kararına yönelik, elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, sanıklar H.. S.. ve Ş.. Y.. açısından ise; yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

5237 sayılı Yasa’da 765 sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK'nun sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1. fıkrasına eklenen “……Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında “suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir;

ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz.” şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki istisnai para cezası hesabı yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için benimsenmiştir.

5377 sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda,

adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Yasanın 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.

Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nun 158. maddenin 1. fıkrasının (e), (f) ve (J) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi 20-100 TL. arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde madde de öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım maddeleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 TL. arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden indirimler yapılarak sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Somut olayımızda.

5237 sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1-e son bendi uyarınca para cezası tayin olunurken, 2000 tam gün üzerinden suç zincirleme olarak işlendiğinden 43. madde uyarınca mahkemece takdir olunan 1/2 oranında artırım yapıldığında ortaya çıkan 3000 gün ile bir gün karşılığı mahkemece takdir olunan 20 TL'nin çarpımı halinde hükmolunacak ceza miktarının 60.000 TL. olacağı bu miktarın sağlanan haksız çıkarın iki katından az olmadığı da gözetilerek,

bu miktar üzerinden etkin pişmanlık ve takdiri indirim maddeleri olan 168 ve 62. maddeler uygulanarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini, sanık Şafak açısından ise.

1136 sayılı Kanun'un 168 ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanıklar H.. S.. ve Ş.. Y.. müdafilerinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı Yasanın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık H..

S.. hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükümde adli para cezasının miktarına ilişkin olarak uygulamaların hükümden çıkartılarak yerlerine sırasıyla, “2000 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nun 43. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılarak 3000 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nun 52/2. maddesi gereğince beher günü takdiren 20 TL hesabı ile paraya çevrilerek sanığın 60.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 29.06.2005 gün 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nun 158/1-e son bendi uyarınca bu miktarın sağlanan haksız çıkarın iki katından az olmadığı da gözetilerek,

sanık tarafından gösterilen etkin pişmanlık nedeniyle TCK'nun 168/2. maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak 30.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edilerek TCK'nun 62. maddesi uyarınca cezasının 1/6 oranında indirilmesi ile netice adli para cezasının 25.000 TL” olarak belirlenmesi ile verilen beraat hükmünün sonuna "sanık Ş..

Y..'ın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.640,00 TL vekalet ücretinin hazineden alınıp sanığa verilmesine" fıkrasının eklenmesi suretiyle sanıklar Ş.. Y.. ve H.. S.. hakkındaki hükümlerin DÜZELTİLEREK, beraat kararı verilen diğer sanıklar hakkındaki hükümlerin ise doğrudan ONANMASINA,

II) Sanık H.. S.. hakkında “kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği” suçundan verilen karara karşı müdafiinin temyiz itirazlarına gelince;

Sanığın muhasebeciliğini yaptığı şirket ve şahıslar adına, buralarda fiilen çalışmadıkları halde haklarında beraat kararı verilen sanıklar adına gerçeğe aykırı işe giriş bildirgesi, iş sözleşmesi, işçi puantaj cetvelleri düzenleyerek SGK'da kayıt oluşmasına ve sigortalılığa ilişkin belgeler düzenlemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin; işe giriş bildirgesi verme yükümlülüğünün 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 8. maddesi uyarınca işverene ait olması,

düzenlenen belgelerin 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 2-A maddesinde belirtilen “muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu” kapsamındaki işlerden olmaması nedeniyle, aynı Yasa'nın 47. maddesine göre, anılan meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suç kapsamında sayılamayacağı cihetle, eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 207/1. maddesi kapsamında özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,