Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2015/1694 K.2017/1864

İddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ...y ile hükmü veren Sulh Ceza Mahkemesi hakimi ...un karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanun'un 46. maddesi hükmünde; karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK'nun 22. maddesinde de mani bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK'nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 15.03.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALİF ŞERHİ

Sayın çoğunluk, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesinde yer verilen yasal düzenlemeye dayalı olarak, uyulması zorunlu bulunan bir usul kuralına muhalefet edildiği gerekçesi ile, mahkemenin kararını bozmuştur.

Aşağıda yer verilen nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.

Şöyle ki;

Bozma gerekçesinde yer verilen Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesi “karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar. Bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır.” şeklinde düzenlenmiş olup madde metninde “bir mahkemenin aynı dairesi” kavramına yer verilmiştir.

“Aynı Daire” kavramı yine Hakimler ve Savcılar Kanununun 5. maddesinin 2. fıkrasında karşımıza çıkmaktadır. Bu madde de “Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır.” tarzında bir düzenleme mevcuttur.

Öncelikle Hakimler ve Savcılar Kanununun 5/2 ve 46. maddelerinde yer verilen “bir mahkemenin aynı dairesi ve mahkeme dairelerindeki” kavramları üzerinde durmak gerekir.

Ceza yargılamasında ve terminolojisinde mahkeme, mahkeme heyeti, mahkeme başkanı, hakim, savcılık, savcı vs. kavramlarla hemen herzaman karşılaşmak mümkün iken, özellikle ilk derece yargılamasında “daire” kavramına rastlamak pek mümkün değildir. Daha ziyade daire kavramı istinaf ve temyiz yasa yolunda sıkça karşılaşılan bir kavramdır.

Hal böyle olunca; Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesindeki düzenleme hukukçular tarafından yorumlanmak suretiyle açıklığa kavuşturulacaktır.

Kanaatimizce. 2802 sayılı HSK’nın 46. maddesi, yasanın aradığı anlamda akrabalık ilişkileri bulunan hakim ve savcıların atanmalarına ilişkin usul ve esasları düzenlemekte olup, bu şekilde akrabalık bağı olan hakim ve savcıların “bir mahkemenin aynı dairesinde” görev almalarını yasaklamaktadır.

Yukarıda yazılı Kanunun 5/2 ve 46. maddesindeki düzenlemeler nazara alındığında, Daire’den yasa koyucunun kastı: ağır ceza mahkemeleri ve ticaret mahkemeleri gibi mahkeme başkanları bulunan, toplu ve heyet halinde çalışan, karar alan mahkemelerdir. Bu madde, bu nedenle, atamaya ilişkin sınırlı bir hali kapsamaktadır.

Bizatihi hakim ve savcıların atamalarındaki idari işlemlerde nazara alınacak bu düzenlemeden yola çıkarak, yasanın konuluş gayesi dışında da yorumlanmak suretiyle kamu davası açan bir savcının, kamu davası açıldıktan sonra yargılama sürecinde hiçbir surette yer almadığı bir davaya bakan hakim ile karı-koca gibi bir akrabalık ilişkisi bulunduğu, hakimin tarafsız davranamayacağı, bunun da usule açık bir aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmek de yasa koyucunun amacını aşan bir yorum olacaktır.

Somut olayda hakimin davaya bakıp bakamayacağı hususunu, 2802 sayılı HSK’nın 46. maddesinden ziyade, 5271 sayılı CMK’nın 22, 23 ve 24. maddeleri ile ...İlkeleri çerçevesinde değerlendirmenin daha doğru olacağı inancındayım.

Bu yasal düzenlemeler ve ilkeler ışığında konu değerlendirildiğinde;

Hakimin davaya bakamayacağı haller 5271 sayılı CMK’nın 22. maddesinde 8 bent halinde, hakimin yargılamaya katılamayacağı haller ise aynı kanunun 23. maddesinde 3 bent halinde tahdidi olarak sayılmış olup, somut olayda bu hallerin hiçbiri bulunmamaktadır.

Bunun dışında bir hal daha vardır ki o da; CMK’nın 24/1. maddesindeki “hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin varlığıdır. Bu durumda da hakimin davadan çekinmesi ya da reddi gerekmektedir. Hakimin “tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin” neler olduğu kanunda açıkça zikredilmemiş, bu hususda bir sınırlama da yapılmamıştır. Bu nedenle, “bir nedenin” hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nitelikte olup olmadığı her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Madde de belirtilen “şüphe” deyiminden, hakimin tarafsız hareket edemeyeceği konusundaki somut bir takım olgular anlaşılmalıdır.

Yine somut olayımıza döndüğümüzde; önüne gelen bir kamu davasının yargılamasını yapan hakimin sırf davayı açan savcı ile yasanın aradığı anlamda, heyet halinde çalışan bir mahkemeye atanma engeli oluşturacak bir akrabalık bağı olması nedeniyle, tarafsız olamayacağı, objektif davaranamayacağı, davayı açının kimliğinden etkilenebileceği sonucuna varmak ve bunu da bir yargılama engeli görmek mümkün değildir.

Şayet taraflar sırf bu nedenden dolayı hakimin tarafsız davranmadığını müşahede etmeleri halinde ve yargılama sırasında bu hususu açıkça ileri sürmeleri durumunda CMK’nın 24/1. fıkrasındaki red müessesinin işletilmesi sonucu doğabilecektir.

Aksine buna delalet eden bir durum yokken, taraflar bu hususu gerek yargılamada gerekse temyiz dilekçelerinde ileri sürmemişken, hakimin tarafsızlığından kuşku duymamışken, sadece 2802 sayılı HSK’nın 46. maddesindeki düzenleme nedeniyle hakimin davaya bakamayacağı sonucuna varmak kanaatimizce olanaklı görülmemiştir.

Yine, burada, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27/06/2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilen “Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda hakimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürütecekleri konusunda kabul edilen “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan ilkeler gereği de somut olayda hakimin davadan çekilmesi gerektiği ileri sürülebilir ise de; “bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak özetlenebilecek Bangolar Yargılar Etiği İlkeleri’nden olan “tarafsızlık” ilkesinin de somut olayda işletilmesi ve hakimin kamu davasından çekilmesi sonucunu doğurmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, kamu davası açan bir savcının yargılamayı yapacak eşinin, davanın taraflarına karşı tarafsız olmayacağı, taraflara karşı objektif ve eşit mesafede duramayacağı sonucunu doğurabilecek bir halin bulunmadığı, 5271 sayılı CMK’da yer verilen hakimin dosyaya bakmayacağı, yargılamaya katılmayacağı ya da tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir durumun bulunmadığı da değerlendirilmekle, sayın çoğunluğun görüşüne katılmamıştır.