Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/11936 K.2017/6961

1-)213 sayılı Kanunun 139/2. maddesinde, incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenlerden birinin varlığı önceden belirlenmeden faaliyetini sürdüren mükelleflere defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatların hukuken geçerli olmayacağı cihetle, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından,

defter ve belgelerin ibrazının istendiği yazının 27.11.2006 tarihinde işyerinde sanığın yanında çalışan ....’e tebliğ edildiğinin belirtilmesi üzerine hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin vergi dairesinden sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek Dairemizin 24.01.2013 tarih 2010/17036 esas sayılı kararıyla önceki kurulan mahkumiyet hükmünün bozulduğu,

bozmaya uyularak istisnalardan birinin olup olmadığının vergi dairesine sorulması üzerine verilen 08.05.2013 tarihli cevapta sanığa gönderdikleri yazıda 213 sayılı V.U.K’nun 139/2. maddesinde belirtilen istisnai halllerin bulunması durumunun mükellef kurumca bildirilmesinin istendiğinin fakat mükellef kurumca kendilerine herhangi bir bilgi verilmediğinin belirtildiği,

dolayısıyla istisnai durumun varlığına yönelik herhangi bir tespitin ve buna yönelik belgenin dosyaya ibraz edilmediği anlaşılmakla yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulmuş olması,

2-)Kabule göre de;

a-)Bozma öncesi kurulan mahkumiyet hükmünde sonuç olarak sanık hakkında 3.000 YTL adli para cezası verildiği, bu kararın sanık müdafiinin temyizi üzerine Dairemizin 24.01.2013 tarih 2010/17036 esas sayılı kararıyla bozulduğu, bu bozma üzerine sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkı doğduğu gözetilmeden buna aykırı olarak sanık hakkında yazılı şekilde 5 ay hapis cezasına hükmedilmiş olması,

b-)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,