Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/2657 K.2019/3472

Sanık ... hakkında; Mahkumiyet

Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 28.07.2010 tarihli iddianamesi ile sanıklar hakkında "Kağıthane Vergi Dairesi Müdürlüğünün 381 039 2972 vergi kimlik nolu vergi mükellefi olan Etap Alüm.Tek.İnş.San.ve Tic.Ltd.Şti.'nin şirket müdürleri olan şüpheliler ..., ...(Sola) ve ......nın 2006, 2007, 2008, 2009 yıllarına ilişkin faaliyetlerinin incelenmesi neticesinde;

şirketin sahte belge düzenlemek üzere kurulduğu ve faaliyet süresinde sahte belge düzenlediği ayrıca 213 V.U.K.’ninca yapılan tebliğlere rağmen yasal süresinde defter ve belgelerin ibraz etmedikleri.." iddia edilerek 213 sayılı Kanun'un 359/b-1 ve 359/a-2 maddelerinin birer kez uygulanması suretiyle cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanıkların üzerlerine atılı suçları iştirak halinde işledikleri kabul edilerek yapılan incelemede;

A)Sanıklar ... ve ... haklarında "sahte fatura düzenleme ile defter ve belge ibraz etmeme" suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen suçların yasada gerektirdiği cezalarının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, ... sayılı Kanun'un 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık asli dava zamanaşımının kesici en son işlem olan sanık ...'nin sorgusunun yapıldığı 04.01.2011, sanık ...'nın sorgusunun yapıldığı 15.03.2011 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

B)Sanık ... hakkında "2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1)Sanık hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunmasında 2009 yılında ... isimli arkadaşının yakın bir arkadaşının kızının üzerine şirketin olduğunu, kızı da evlendiği için eşinin sorun çıkarttığını söyleyerek kendisini şirkete almak istediğini söylediğini, önce kabul etmese de kızın babasının 3-4 ay sonra şirketi tekrar üzerine alacağını belirtmesi üzerine kabul ettiğini ve şirketin yüzde seksen hissesini devraldığını, ama eskiden olduğu gibi kahvede garsonluk yaptığını, şirketle bir ilgisinin olmadığını,

vergi dairesi defter ve belge isteyince şirketin bulunduğu yere gittiğini fakat şirketin yerinde olmadığını, ... ile görüştüğünde gelen kağıdın önemli olmadığını ve şirketteki hisseni de devralacağını söyleyip devralmadığını, şirketin ne iş yaptığını bilmediğini, bu olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcılığına şikayette bulunduğunu belirtmesi.

21.05.2010 tarihli Vergi Tekniği İnceleme Raporunda, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı Muhabere Bürosunun 07.04.2010 tarih ve 2010/5493 sayılı yazısının ekinde ...'nın 05.04.2010 tarihinde Adalet Bakanlığı Metris 1 ve 2 Nolu Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna verdiği dilekçede ilgili firmayı devir aldığını ve 10 yıllığına müdür seçildiğini beyan ettiğini, ilgili firmanın defter ve belgelerini teslim alamadığını, eski ortaklarına ulaşamadığını,

firmanın sahte fatura düzenledikleri duyumunu aldığını belirttiği bilgisine yer verilerek söz konusu dilekçenin rapora eklenmesi ve dosyada mevcut vergi raporlarından suça konu sahte faturaları sanığın düzenlediğine dair somut bilgiye yer verilmemesi karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından; öncelikle 2009 takvim yılına ait suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilmesi ile bu faturaların sanığa gösterilerek faturalardaki imza ve yazıların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

kendisine ait olmadığını söylediği takdirde ise suça konu faturaları kullanan şirket yetkilileri/kişiler tanık olarak dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması ve gerekirse yüzleştirme yapılması; sanığın savcılığa yaptığı suç duyurusunun akıbetinin araştırılması ve buna ilikin belgelerin onaylı örneklerinin dosya arasına alınması; sanığın savunmasında bahsettiği ... isimli kişinin açık kimlik ve adres bilgilerinin araştırılması ile bu kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenilmesi;

suça konu faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanığa ve ...'a ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra sanığın verdiği ihbar dilekçesi de dikkate alınarak 213 sayılı VUK'nin 371. maddesinde düzenlenen pişmanlık şartlarının bulunup bulunmadığı araştırılarak toplanan tüm delillere göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2)Kabule göre de; a)Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, b)... sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, C)Sanık ... hakkında "defter ve belge ibraz etmeme" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1)Sanık hakkında 2008 ve 2009 takvim yıllarına ait defter ve belgelerini yapılan tebligata rağmen süresi içerisinde ibraz etmediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunmasında ve temyiz dilekçesinde şirketin tüm defter ve belgeleri ile ... ve muhasebecisinin ilgilendiğini belirtmesi.

21.05.2010 tarihli vergi suçu raporunda, 03.12.2009 tarih ... sayılı defter ve belge isteme yazısının şirketin muhasebecisi ...'e 28.12.2009 tarihinde tebliğ edildiği, 2008-2009 takvim yılı defter ve belgelerini 05.01.2010 tarihinde ibraz ettiği ve 05.01.2010 tarih 169 sayılı dilekçesinde şirketin evraklarını devreden ortaklarına teslim ettiğini belirttiği bilgisine yer verilmesi, 2008 ve 2009 takvim yıllarına ait defter ve belgelerin dosyada mevcut 02.12.2009 tarihli istem yazısı ile sanıktan ibrazının istenildiği,

03.12.2009 tarihinde ise şirketin muhasebecisinden istenildiği ve muhasebeci ...'in ibraz ettiğinin anlaşılması ancak bu hususa dair herhangi bir belgenin dosya arasında bulunmaması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından; ilgili vergi dairesinden sanıktan ibrazı istenen defter ve belgelerin muhasebeci ... tarafından ibraz edilip edilmediğinin sorulması ile buna ilişkin belgelerin istenilmesi;

muhasebeci ...'in CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenilmesi ile şirketin defter ve belgelerini sanığa teslim edip etmediğinin ve buna dair belgesinin olup olmadığının sorulmasından sonra toplanan tüm delillere göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2)Kabule göre de;

a)Hükmolunan hapis cezasının 18 ay olması ve adli sicil kaydında daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkumiyetinin bulunmaması karşısında; adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetlerine ilişkin sabıka kayıtlarının silinip silinmediği veya silinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak sanık hakkında TCK'nin 51. maddesinde düzenlenen erteleme ve CMK'nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerekirken bu konularda bir değerlendirme yapılmamış olması,

b)... sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,