Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/3518 K.2018/7202

I-) Sanık hakkında 1136 sayılı yasaya muhalefet ve görevi kötüye kullanmak suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığa yüklenen suçların sübutu kabul, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin ise nitelik ve derecesi takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II-) Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-)Avukat olan sanığın, dava tarihinden yaklaşık 10 yıl önce ölen kişilerden almış olduğu vekaletname suretlerine dayanarak ya da vekalet ilişkisi olmadığı halde bu kişiler adına tazminat davaları açarak, bir kısım davaları kazanıp paralarını tahsil ettiği halde nasıl olsa kontrol edilmez düşüncesiyle hareket ederek bu paraları hak sahiplerine vermeyerek, haksız kazanç elde etmek suretiyle kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçunu işlediğinin kabul olunduğu somut olayda;

sanığın, köylülerin kendisine topluca vekaletname verdiklerini, binlerce dava içerisinden her bir müvekkilinin yaşayıp yaşamadığını tespit etmesinin mümkün olmadığını ve ölen kişiler adına dava açmasının kendisine bir faydasının bulunmadığını savunması, sanığın adlarına dava açtığı kişilerin hayatta olup olmadığının mahkemece nüfus müdürlüğüne sorulmak suretiyle tespitinin her zaman mümkün olması, bir çok dosyada da sanığın açmış olduğu davaların davacılarının öldüğü gerekçesiyle reddine karar verilmiş bulunması,

vekalet ilişkisi olmadığı halde dava açılmasının ise dosyada yapılacak basit bir inceleme ile tespit edilebileceği, sanığın ölmüş veya vekalet ilişkisi olmayan kişiler adına dava açmasının atılı dolandırıcılık suçunu oluşturacak şekilde nitelikli yalan niteliğinde olmadığı gibi denetim imkanını da ortadan kaldırmadığı nazara alındığında, sanığın savunmasının aksine dolandırıcılık kastıyla hareket ettiğine dair de her türlü şüpheden uzak somut deliller bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-)Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, III-) Sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,

1-)Sanığın müştekiler ..., ... ve ... adına açmış olduğu tazminat davasında bu kişiler adına 40.885 TL para tahsil ettiği halde bunun 20.328 TL’sini müştekilere ödemek, Ayvalık Köyü tüzel kişiliği adına da açmış olduğu 17 davadan faiz hariç 83.154 TL para tahsil ettiği halde köy tüzel kişiliğine 32.676 TL olarak ödemek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu işlediğinin kabul olunduğu somut olayda;

sanığın köy tüzel kişiliği adına 40 küsür dava açtığını, bunlardan 17 tanesinin sonuçlandığını, gerekli hesabı yaptığında kalan derdest dosyaların işlemlerini yürütmek, keşiflerini yapmak için paraya ihtiyaç olduğundan ve vekalet ücreti için kalan paraları Avukatlık Kanununun 166. maddesi uyarınca diğer davalar sonuçlanıncaya kadar elinde tuttuğunu, hesaplama yapılırken hata yapıldığını, müştekiler ..., ... ve ... adına da sulh hukuk mahkemesinde 5 dava açtığını, bu davaların tamamının reddedilip kesinleştiğini, bu dosyaların tüm yargılama giderleri ve temyiz masraflarının kendisince karşılandığını,

bu alacaklar mahsup edilerek alacak borç ilişkisinin buna göre hesaplanması gerektiğini, şayet eksik ödeme var ise bu durumda Avukatlık Kanununun 166. maddesinin dikkate alınması gerektiğini ve bu hesaplamalar sonucunda kendisinin borçlu değil alacaklı olacağını savunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; tüm dosya kapsamı ve sanığın savunmaları dikkate alınarak,

dosyanın 3 kişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdii edilerek sanığın savunmasında belirttiği gibi müştekilere ve köy tüzel kişiliğine yapmış olduğu ödemelerin eksik olup olmadığına yönelik inceleme yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulmuş olması,