Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/4149 K.2017/3806

A-Defter ve belgeleri ibraz etmeme suçundan kurulan hükme yönelik sanık ve katılan temsilcisinin temyiz itirazlarının incelemesinde:

1- 213 sayılı Yasanın 139. maddesinde yazılı istisnaların bulunmaması halinde vergi incelemesinin mükellefin işyerinde yapılması gerektiği, sanığa vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatın kendisine 28.05.2007 tarihinde yapıldığı anlaşılmakla, hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, işyerinde faaliyete devam edip etmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulması, işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesinin dosyaya ibrazının istenmesi,

aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- Kabule göre;

a)Sanığa yüklenen "defter ve belgeleri ibraz etmeme" suçu neticesinde meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı gibi adli sicil kaydına göre engel mahkumiyeti bulunmayıp, hakkında takdiri indirim maddesi uygulanarak cezası ertelenen sanıktan hükmün açıklanmasını kabul edip etmediği sorulup sonucuna göre hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilmesi yerine, "sanığın kamu zararını karşılamamış olması" şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yerolmadığına karar verilmesi,

b)5237 sayılı TCK'nın 51/3. maddesi hükmüne göre denetim süresinin 1 yıldan az olamayacağının gözetilmeyerek yazılı şekilde 5 ay denetim süresi belirlenmesi,

B-Sahte fatura kullanmak suçundan açılan dava nedeniyle kurulan hükme yönelik sanık ve katılan temsilcisinin temyiz itirazlarının incelemesinde ise:

1-Sanığa atılı suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi ve 2004,

2005 ile 2006 takvim yıllarında sahte olarak kullanıldığı iddia olunan faturaların dosya içinde bulundurulmadığının anlaşılması karşısında; fatura ayrıntılarının Vergi Dairesi'nden sorularak kanaat oluşturacak sayıda fatura aslı ya da onaylı suretinin istenmesi, düzenlenen en son fatura tarihleri ve her takvim yılı içerisinde düzenlenen sahte fatura sayısı da belirlenip; maddi gerçeğin, zincirleme suç hükümlerinin, lehe yasanın ve özellikle 2004 ve 2005 yılları açısından zamanaşımı süresinin kuşkuya yer vermeyecek biçimde tespiti, faturaların incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi,

denetime olanak verecek sayıda dosya içinde bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi, vergi tekniği ve kaçakçılık suçu raporlarında bahsedilen suça konu faturaların, gerçek alım-satım karşılığı düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi bakımından, mal ve para akışını gösteren taşıma ve sevk irsaliyeleri, teslim-tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan banka hesapları ve kasa mevcudu ile uyum... Halıcılık Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen raporlar, açılmışsa dava dosyaları getirilip incelenerek özeti duruşma tutanağına geçirilip bu dosyayı ilgilendiren delillerin onaylı örnekleri dosyaya aktarılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-Kabule göre;

a) Sahte fatura düzenlemek ve sahte fatura kullanmak suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu,duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, 02.10.2007 tarihli kamu davasının mütalaa,vergi suçu ve inceleme raporlarına uygun olarak 2004,2005 ve 2006 takvim yıllarında “sahte fatura kullanmak” suçundan açıldığı; her bir takvim yılının ayrı ayrı ve şartları bulunduğu takdirde kendi içinde zincirleme şekilde bağımsız suçları oluşturduğu halde,tümünün zincirleme tek suç oluşturduğu kabul edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,

b)Sahte fatura kullanma suçundan dava açıldığı ve hükmün gerekçe bölümünde bu suçun oluştuğu belirtildiği halde, hüküm fıkrasında suçun "sahte fatura düzenlemek" olarak yazılması,

c)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,