Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/4156 K.2018/8960

Ostim Vergi Dairesi Müdürlüğünün ... vergi kimlik numaralı mükellefi olan sanığın 2009, 2010, 2011 ve 2012 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği ve yapılan tebligata rağmen defter ve belgelerini süresinde ibraz etmediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın vergi müfettişi tarafından alınan ifadesi ile sorgusunda, 2009 yılı Kasım ayından sonra herhangi bir faaliyetinin olmadığını ve sahte fatura da düzenlemediğini, faturaların hiçbirinde imza ve yazısının bulunmadığını, faturaların ... ve ... tarafından alındığını savunması; düzenlenen faturaları kullanan... Yapı Ltd.Şti yetkilisi ... ve ... nezdinde yapılan karşıt inceleme tutanaklarında, bu kişilerin sanığı tanımadıklarını söylemeleri nedeniyle, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

A)Sahte fatura düzenleme suçları yönünden;

1-Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını, ... ve ...’ye ait olduğunu söylemesi halinde; bu kişilerin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri ve faturalar gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

2-... ve...de faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söyledikleri takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya bu kişilere ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

3-Faturalardaki yazı ve imzaların, ... ve ...’ye ait olduğunun belirlenmesi halinde, bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması ve dava açıldığı taktirde bu dava ile birleştirilmesi,

4-Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ya da belirtilen kişilere ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

c) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

5-Adli emanetin 2013/5476 sırasında kayıtlı faturaların akibeti hakkında herhangi bir karar verilmemesi,

6-Kabule göre de;

a)Hükümlerin gerekçesinde sanığın sahte fatura düzenlediği kabul edilmesine rağmen, sahte fatura düzenlenme ve sahte fatura kullanma suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturduğu gözetilmeden, 2009 takvim yılına ilişkin hüküm fıkrasında sanığın “sahte fatura kullanma” suçundan cezalandırılmasına karar verilerek çelişkiye neden olunması,

b)Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

B)Defter ve belge ibraz etmeme suçu yönünden;

1- Defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunun, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit ve 5 yıllık saklama zorunluluğu bulunan defter ve belgelerin vergi incelemesi için istenmesi ve yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluşacağı dikkate alınarak; dosya içerisinde bulunmayan 23.08.2011 tarihli VDENY-2011-2895/241 sayılı isteme yazısının aslı ya da onaylı örneğinin getirtilerek dosya arasına konulması, hangi yıla ilişkin defter ve belgelerin hangi amaçla istendiğinin tespit edilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a)5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5. maddesi uyarınca, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada, defter ve belgeleri ibraz etmeme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı gibi adli sicil kaydına göre engel mahkûmiyeti olmayıp, hakkında takdiri indirim maddesi uygulanan sanık hakkında, “zararın giderilmediği” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,