Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/5870 K.2018/7866

Sanık ... hakkında "kayıt ve belgeleri ibraz etmeme" suçu ile 2007 ve 2008 takvim yıllarında "sahte fatura düzenleme" suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesi:

A)Tüm suçlar yönünden. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34/1, 230, 232 ve 289/1-g maddeleri gereğince; mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtay'ın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçede iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi,

bu delillere göre ulaşılan sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanıkların eylemlerinin ve yüklenen suçların unsurlarının nelerden ibaret olduğunun, hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açık olarak gerekçeye yansıtılması, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçe ile hükümler kurulması,

B) "Kayıt ve belgeleri gizleme" suçu yönünden:

Sanık hakkında, vergi incelemesine konu ... Elektrik Elektronik Malzeme San. ve Tic. Ltd.

Şti. adına 2006 takvim yılında basıldığı sabit olan fatura ve sevk irsaliyelerini 12.05.2011 tarihinde bizzat kendisine yapılan tebligata rağmen ibraz etmemesi nedeniyle hakkında kayıt ve belgeleri gizleme suçundan açılan kamu davasında, sanığın suça konu fatura ve sevk irsaliyelerinin temyiz dışı sanık ...'de olduğunu, kendisine teslim edilmediğini bu nedenle ibraz edemediğini savunması, sanığın faturaların basıldığı 2006 takvim yılından sonra,

15.11.2007 tarihli hisse noter satış sözleşmesi ile şirket ortağı ve sorumlu müdürü olması da gözetildiğinde, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından temyiz dışı sanık ...'a suça konu belgelerin kendisinde bulunup bulunmadığı, sanık Rıfat'a teslim edip etmediği ve belgeleri teslim ettiğini beyan etmesi halinde teslim ettiğine dair tutanak düzenlenip düzenlenmediği sorulmak suretiyle, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

C) 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçları yönünden; Sanığın, suç konusu faturaları düzenleyen şirketin ortağı olduğunu, ancak sahte fatura düzenlemediğini, sahte fatura düzenlenmesi konusunda bilgisinin bulunmadığını savunması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında;

sanığın 2007 ve 2008 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

2- Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını, savunması halinde,

b) Yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanık Rıfat'a veya temyiz dışı sanık ...'ye ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

c) Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ve temyiz dışı sanık ...'a ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

aa) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

bb) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

cc) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

e) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,

bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

D) Kabule göre ise;

1) Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, 2007 ve 2008 takvim yıllarından kurulan hükümlerde sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2) 5237 sayılı TCK'nin 51/7. maddesinde "hükümlünün deneme süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hakimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin" belirtilmesi karşısında, sanık hakkında "denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezasının tamamen çektirilmesine" karar verilerek infazın kısıtlanması,

3) Uzun süreli hapis cezaları ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının c bendinde yer alan hak yoksunluğunun sanığın kendi alt soyu üzerindeki yetkileri açısından hiçbir şekilde uygulanamayacağının gözetilmemesinin, hükümden sonra yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4)Sanık hakkında, '2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme' suçundan kurulan hükümde, hükümden önce 08.02.2008 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b-1 maddesi gereğince, hapis cezasının alt sınırının 3 yıla yükseltildiği gözetilmeden 18 ay olarak uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

5)Sanık hakkında, 'kayıt ve belgeleri ibraz etmeme' suçundan kurulan hükümde, sanığa 2006 yılına ait kayıt ve belgeleri ibraz etmesi için 12.05.2011 tarihinde usulüne uygun olarak yapılan tebligat sonucunda kanunen tanınan 15 günlük sürenin bittiği 28.05.2011 suç tarihinden önce 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5409 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2 maddesi gereğince hapis cezasının alt sınırının 18 aya yükseltildiği gözetilmeden 6 ay olarak uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,