Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/6092 K.2018/7582

I- Sanık müdafiinin, 2006 ve 2008 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suça konu 2006 yılına ait son fatura tarihinin 30.12.2006, 2008 yılına ait son fatura tarihinin ise 30.12.2008 olması ve KDV indiriminde kullanılmış olmalarına göre, suç tarihleri 21.01.2007 ve 25.01.2009 olacağından, gerekçeli karar başlığında 2006 ve 2007 şeklinde yanlış yazılan suç tarihleri ile sanık hakkında açılan davaya uygun olarak kararın gerekçesinde sanığın fiilinin “sahte fatura kullanmak” olduğu kabul edilmesine rağmen maddi hata sonucu hüküm fıkrasında suç adının "sahte fatura düzenlemek" olarak gösterilmesi hususlarının mahallinde düzeltilmesi, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında da, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığa yüklenen suçun sübutu kabul, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı artırıcı ve azaltıcı nedenlerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık müdafiinin ve Cumhuriyet savcısının 2007 takvim yılında sahte fatura kullanmak ile defter ve belge gizlemek suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

1-213 sayılı Yasanın 139. maddesinde yazılı istisnalardan birinin bulunmaması halinde vergi incelemesinin mükellefin işyerinde yapılması gerektiği, sanığa vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatın 15.06.2011 tarihinde işyerinde yapıldığı anlaşılmakla, hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulması, işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesinin dosyaya ibrazının istenmesi,

aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmayacağı kaldı ki sanığın defter ve belgelerini ibraz etmesine rağmen sadece 2008 takvim yılında kullandığı bir adet fatura aslını ibraz etmediğinden suçun oluştuğu kabul edilmiş ise de, sözkonusu aslı ibraz edilemeyen -1- adet faturanın fotokopisinin ibraz edildiği de gözetildiğinde sanığın suç kastının bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Suça konu konu 2007 yılına ait 31.12.2007 tarihli son faturanın KDV indiriminde kullanılmış olması nedeniyle suç tarihinin 25.01.2008 olduğu gözetilmeden gerekçeli karar başlığına “2007” şeklinde yanlış yazılması ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı VUK'nin 359/b-1. maddesinde öngörülen 2007 takvim yılında sahte fatura kullanma suçuna ilişkin hapis cezasının alt sınırının 18 ay hapis cezası olarak belirlendiği gözetilmeden, asgari hadden ceza tayin edildiği belirtildiği halde temel cezanın 18 ay hapis olarak tayini yerine, yazılı şekilde 3 yıl hapis olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

hükmolunan cezanın miktarı itibariyle ertelenmesi mümkün olmadığı ve hüküm fıkrasında ertelenmesine yer olmadığına karar verildiği halde hükmün gerekçesinde cezanın ertelendiği belirtilmek suretiyle çelişkili hüküm kurulması,

3-Kabule göre de; a-) Sanığa yüklenen "defter ve belgeleri ibraz etmeme" suçu neticesinde meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı gibi adli sicil kaydına göre engel mahkumiyeti bulunmayıp cezası ertelenen sanık hakkında, zarar giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, b-)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,