Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/6153 K.2019/5742

Defter ve belgeleri gizleme suçu yönünden temel cezanın suç tarihi itibarıyla 5904 sayılı Kanun’un 23. maddesi ile değişik 213 sayılı VUK'nin 359/a-2. maddesi uyarınca “18 ay” olduğu gözetilmeden, temel cezanın “6 ay” olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkumiyet kararı olmadığı gibi, davayı esastan sonuçlandıran bir hüküm de değildir.

Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararında belirtildiği gibi, bu karar “koşullu bir düşme kararı” niteliğinde olup, CMK'nin 231. maddesinin 10 ve 11. fıkraları uyarınca, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, kamu davası aynı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülecek, aksi halde ise açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacaktır.

CMK'nin 325. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde vekalet ücretini de kapsayan yargılama giderlerinin sanığa yükleneceğine ilişkin kural, istisnai bir düzenlemedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilirken, yasa gereği vekalet ücretine hükmedilmiş ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi değiştikten sonra hükmün açıklanması gerekmişse, bu tarihte yürürlükte bulunan tarifedeki miktardan, ilk kararla verilen miktar mahsup edildikten sonra aradaki farka hükmedilecektir. Aksi halde sanığa, bir davada iki kez vekalet ücreti yüklenmiş olunacaktır.

Somut olayda; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, deneme süresi içinde yeniden suç işleyen sanık hakkında 10.10.2013 tarihinde açıklanan hükümde, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin sanıktan alınmasına karar verilirken, 21.07.2011 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararda hükmolunan 1.100,00 TL vekalet ücretinin mahsup edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı; sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasından “1.320,00 TL avukatlık ücretinin” ibaresi çıkartılıp yerine “1.320,00 TL maktu vekalet ücretinden ilk kararda hükmedilen 1.100,00 TL vekalet ücreti mahsup edilerek, 220,00 TL vekalet ücretinin” yazılmak suretiyle, eleştiri dışındaki sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün istem gibi DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Üye ...'nın değişik gerekçesi ve oy birliği ile 27.06.2019 tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇESİ

Tartışmanın konusunu, açıklanması geri bırakılan hüküm açıklandığında, açıklama tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca katılan lehine ayrıca veya ek olarak avukatlık ücreti ödenmesine karar verilip verilemeyeceği oluşturmaktadır.

CMK'nin 324. maddesinin 2. fıkrasında, hüküm ve kararda yargılama giderinin kimlere yükletileceğinin gösterilmesi gerektiği; 325. maddesinin 1. fıkrasında cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi halinde, bütün yargılama giderlerinin sanığa yükleneceği; aynı maddenin 2. fıkrasında ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve cezanın ertelenmesi hallerinde de birinci fıkra hükmünün uygulanacağı öngörülmüştür.

26/05/1935 tarihli ve 111-7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı ile 01/10/2013 tarihli ve 1304-397 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere, yargılama gideri hükmün tamamlayıcı bir parçası olup kanun yolu açısından asıl hükmün bağlı olduğu kurallara tabidir. Asıl hüküm temyize tabi ise avukatlık ücreti de temyiz yolu ile incelenir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde, öncelikle bir mahkûmiyet hükmü kurulur ve sonra bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Bu nedenle sanığa yüklencek yargılama gideri ve bu kapsamdaki avukatlık ücretinin de hükümde gösterilmesi gerekir.

CMK'nin 231. maddesinin 11. fıkrasına göre, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde mahkeme hükmü açıklar. Bu durumda yeni bir hüküm kurulmaz ve önceki hükmün açıklanması ile yetinilir.

Ceza Genel Kurulunun 18.11.2014 tarihli 2013/830 esas ve 2014/502 karar sayılı kararında, "denetime imkan verecek ve kesinleştiğinde bir başka kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir karar verilmeyip, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükme atıf yapılması"nın usul ve kanuna aykırı olduğu belirtilmiş; özel daireler de bu görüşü benimsemişlerdir. Ancak bu görüşün doğru olmadığı kanısındayım.

CMK'nin 231. maddesinin 11. fıkrasının birinci cümlesinde, sanığın, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar.” denmiştir.

Bu açık hüküm gereğince, mahkeme, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işleyen sanık hakkındaki açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar vermekle yetinecektir.

Aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise, mahkemenin, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabileceği öngörülmüştür. Sadece bu şekilde yeniden hüküm kurulduğu takdirde, daha önce açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kalkmış olur.

Sanığın kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle hüküm açıklandığında; açıklama kararının gerekçesi, sadece açıklama koşullarının gerçekleştiğine, bu nedenle açıklanması geri bırakılan hükmün açıklandığına ve hükme karşı başvurulacak yasa yoluna ve şekline ilişkin olmalıdır. Mahkûmiyet kararının gerekçesi ise açıklanan hükümdeki gerekçedir. Bu durumda bir hüküm bir de bunun açıklanmasına ilişkin karar bulunmaktadır. Açıklama kararı bir anlamda açıklanması geri bırakılan hükmün tefhimi niteliğindedir. Açıklama kararının tefhimi veya tebliği üzerine yasa yoluna başvurma süresi işlemeye başlayacaktır. Hüküm kesinleştiğinde, açıklanan hükmün altına, hükmün açıklandığı kararla ilgili bilgiler ve kesinleşme şerhi yazılacak, bu şekilde açıklanan hüküm infaza verilecektir.

Yeniden hüküm kurulması gerektiği kabul edildiğinde, birisi açıklanan hüküm diğeri açıklama üzerine kurulan hüküm olmak üzere iki hüküm olacaktır.

Bu durumda açıklanan hükmün ortadan kalktığı kabul edilemez, çünkü bir hüküm ancak açık bir yasa hükmü veya yasa yoluna başvurulması sonucu bozulması ya da kesinleştikten sonra yargılamanın yenilenmesi üzerine CMK'nin 323. maddesi uyarınca iptali ile ortadan kalkar. Hükmün açıklanması halinde, bu durumlardan hiçbiri bulunmadığına göre, aynı konuda yeni bir hüküm kurulması ile açıklanan hüküm ortadan kalkmış olamaz. Yeniden hüküm kurulması gerektiği kabul edildiği takdirde, aynı konuda iki hüküm bulunacaktır. Bunu kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak aynı hükmün tekrarı niteliğinde hüküm kurulduğunda ortada tek hüküm bulunduğu kabul edilse bile, ilk hükümde değişiklik yapılamaz Önceki hüküm ortadan kaldırılarak yeni bir hüküm kurulmadığı için ayrıca veya ek olarak avukatlık ücretine hükmolunamaz.

Somut olayda, defter ve belgeleri gizleme suçundan sanık hakkında yapılan yargılama sonucu 21.07.2011 tarihinde sanığın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2 ve TCK'in 62. maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 1100 TL avukatlık ücretinin sanıktan alınarak katılana verilmesine hükmolunmuş; CMK'nin 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Sanığın denetimli serbestlik süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle 10.10.2013 tarihinde hükmün açıklanmasına karar verilerek açıklanan hükmün tekrarı niteliğinde hüküm kurulmuş, ancak ilk hükümden farklı olarak, hükmün açıklandığı tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1320 TL avukatlık ücretinin sanıktan alınarak katılana verilmesine karar verilmiştir.

Dairemiz çoğunluğu tarafından, 1320 TL'den önceki hükümde yer alan 1100 TL'nin mahsup edilerek, açıklama üzerine kurulan hükümdeki "1320 TL vekâlet ücreti" ibaresinin çıkarılıp yerine "1320 TL maktu avukatlık ücretinden ilk kararda hükmedilen 1100 TL vekâlet ücreti mahsup edilerek 220 TL vekâlet ücretinin" ibaresi yazılmak suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması üzerine kurulan hükmün ilk hükmün tekrarı niteliğinde olduğu kabul edilse bile, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar uyarınca; sanığa açıklanan hükümdeki 1100 TL avukatlık ücreti dışında ayrıca veya ek olarak avukatlık ücreti yüklenemeyeceğinden, hüküm fıkrasındaki avukatlık ücretine ilişkin "1.320,00 TL" ibaresinin "1.100 TL" olarak değiştirilmesi suretiyle, hükmün düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun farklı görüşüne katılmıyorum. 27.06.2019