Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/6228 K.2019/7169

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca "Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır" hükmü ile 6099 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucunda aynı maddeye eklenen "Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır" fıkra hükmüne aykırı olarak,

yokluğunda verilen kararların sanığın dosyadaki bilinen en son adresi olan sorgusunda beyan ettiği adresi yerine, doğrudan MERNİS adresine tebliğe çıkartıldığının ve belirtilen Kanun'un 21. maddesine göre yapılan tebliğ işleminin usulsüz olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın öğrenme üzerine 20.01.2014 tarihli temyizinin süresinde olduğunun kabulü ile yapılan incelemede;

A-Sanık hakkında “2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanığın ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

213 sayılı VUK’nin 367. maddesi uyarınca kovuşturma şartı olan Vergi Dairesi Başkanlığı mütalaası ve dayanağı olan vergi suçu raporu ile eklerinin "2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek” suçlarına ilişkin olduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28.07.2011 tarih ve 2011/30228 Esas sayılı iddianamesi ile mütalaaya aykırı olarak "2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak" suçlarından kamu davası açıldığı, ancak bu suçlarla ilgili verilen mütalaa bulunmadığı dikkate alınarak;

iddianameye konu olan "2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak" suçları yönünden öncelikle durma kararı verilip, 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceğinin Vergi Dairesi Başkanlığından sorulması, verilmeyeceğinin anlaşılması durumunda davanın düşmesine karar verilmesi,

mütalaaya konu olan “2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek” suçlarından ise Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunularak mütalaaya uygun dava açılması halinde birleştirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,

B)Sanık hakkında “2010 takvim yılına ait defter ve belgeleri gizlemek” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Sanık hakkında 2010 takvim yılına ait defter ve belgeleri ibraz etmeyerek gizlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunmalarında 2010 yılının şubat ayında cezaevine girdiğini, 4 ay cezaevinde kaldıktan sonra işlerinin bozulduğunu, daha sonra şirketi ismini ... olarak bildiği bir şahsa noter aracılığı ile devrettiğini, şirketin bütün fatura, belge ve yasal defterlerini bu şahsa teslim ettiğini, durumu vergi dairesine de bildirdiğini, şirketi devrettiğinden dolayı bu şahıstan belgeleri istemiş olabileceklerini düşündüğü için konunun üzerine gitmediğini belirtmesi; dosya arasında sanığın şirket hisselerinin tamamını ....

Noterliğinde 30.09.2010 tarih ve ... yevmiye nolu hisse devir sözleşmesi ile ...’ye devrettiğine ilişkin hisse devir sözleşmesi ile bu sözleşmenin üzerinde vergi dairesinin 05.10.2010 tarih ve 69237 kayıt numarasının yer alması; dosya arasında mevcut 20.10.2010 tarihli yoklama fişinde sanığın hisse devri yaptığının ve şirketin anılan adresten ayrıldığı bilgisinin bulunması,

Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün 22.10.2010 tarihli yazısı ile şirketin faal olduğunun ve kuruluş tarihinden itibaren 10 yıllığına temsil ve imzalamaya yetkili kişinin sanık olduğunun belirtilmesi karşısında dosya kapsamından işyerinin tebliğ tarihi itibariyle faal olup olmadığının belirlenemediği anlaşılmakla, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;

sanığın defter ve belgelerin ibrazına ilişkin istem yazısının tebliği tarihi ittibariyle şirketi temsile yetkili kişi olup olmadığının tespiti amacıyla hisse devri ile birlikte şirket müdürlüğünden ayrılıp ayrılmadığının ilgili yerlerden sorulması ve buna ilişkin belgelerin onaylı suretlerinin dosya arasına alınması,

hisseleri devralan ...’nin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenerek sanıktan ibrazı istenen defter ve belgelerin kendisine teslim edilip edilmediğini, edildi ise ne zaman teslim edildiğinin ve buna ilişkin belgesinin olup olmadığının sorulması, defter ve belgelerin istendiği 21.10.2010 tarihi itibarıyla işyerinin faal olup olmadığının araştırılması,

hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması ve varsa buna ilişkin belgenin istenmesinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a-Yargılama gideri olarak hesaplanan miktarın CMK'nin 324/4. maddesine 6352 sayılı Kanun’un 100. maddesiyle eklenen değişiklik doğrultusunda terkin edilecek miktar olan 20,00 TL'nin altında kaldığının anlaşılması karşısında, hazineye yükletilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

c-Adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK’nin 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,

d-Sanığın gözaltında geçirdiği sürelerin TCK'nin 63. maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmemesi,

e-Defter ve belgeleri gizleme suçunda, ibraz için verilen sürenin bitimini izleyen tarihin suç tarihi olduğu dikkate alındığında; “07.11.2010" olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın ve Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sahte fatura kullanmak suçlarına ilişkin hükümlerin diğer yönleri incelenmeksizin, defter ve belgeleri gizleme suçuna ilişkin hükmün ise bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.10.2019 tarihinde üye ...'ın defter ve belgeleri gizleme suçu yönünden değişik görüşü ile oyçokluğu, sair yönlerden oy birliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GÖRÜŞ

Dairemizin 2016/6228 Esas, 2019/7169 Karar sayılı 10.10.2019 tarihli kararına ilişkin defter ve belgeleri gizleme suçu yönünden değişik görüş:

Defter ve belgeleri gizlemek suçunun, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluştuğu,

Somut olayda, ... LTD şirketinin yetkilisi olan sanıktan 19.10.2010 tarihli yazı ile vergi incelemesine esas olmak üzere 2010 takvim yılına ait defter ve belgelerin istenildiği, defter ve belge istem yazısının sanığa 21.10.2010 tarihinde tebliğ edildiği,

Dosya arasında bulunan Ticaret Sicil Memurluğunun 22.10.2010 tarihli yazısı içeriğinden, suç tarihinde şirketin müdürü ve temsilcisi olduğu anlaşılan sanık ...'ın;"şirket hisselerini devrettiği ... isimli şahsa verdiğini bu nedenle sunamadığını" beyan etmesi karşısında;

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 253 ve 359/a-2 maddeleri gereğince, defter ve belgeleri muhafaza ve ibraz etme yükümlülüğünün, kanunen bu defter ve belgeleri tutmak mecburiyetinde olan sanığa ait olduğu, şirket hisselerinin bir kısmının başkasına devredilmesinin şirketi temsil sıfatı devam eden sanığın defter belge saklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, sanığın savunmasının 213 sayılı VUK’nun 13. maddesinde belirtilen mücbir sebeplere veya kastı kaldıran diğer nedenlerden birine de dayanmadığı,defter ve belgeleri gizleme suçunun sübut bulduğu,

(11. C.D. 17.12.2014 tarih ve 2013/1847 Esas-2014/21944 Karar, 20.03.2019 tarih ve 2016/11495 Esas-2019/2890 Karar, 22.05.2014 tarih ve 2012/24741Esas-2014/9889 Karar, 03.10.2019 tarih ve 2016/8891 Esas -2019/6941 Karar, 03.10.2019 tarih ve 2016/8172 Esas- 2019/6942 karar sayılı içtihatları)

Tüm unsurlarıyla oluşan defter ve belgeleri gizleme suçundan verilen mahkumiyet kararının, yalnızca TCK'nin 58 maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve TCK'nin 53 maddesinin 1. Fıkrası uygulamasının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinden Bozulması düşüncesindeyim. Suç sübut bulduğundan sayın çoğunluğun eksik araştırmadan Bozma düşüncesine katılmıyorum. 10.10.2019