Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/8808 K.2019/2162

A) Sanık hakkında defter ve belgeleri gizleme suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz talebinin incelenmesi:

1- Defter ve belgeleri gizleme suçunun oluşabilmesi için,"..varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olan" defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesi için yetkili memura ibraz edilmemesinin gerektiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 02.08.2013 tarih 2013/42652 Esas sayılı iddianamesinde defter ve belgelerin 04.04.2013 tarihli tebligatla sanıktan istendiğinin belirtildiğinin ancak bu defter belge isteme yazısının dosya arasında bulunmadığının anlaşılması karşısında,

maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından; dosya kapsamından varlığı anlaşılan ancak dosya arasında bulunmayan defter ve belge isteme yazısının aslının ya da onaylı suretinin ilgili vergi dairesinden getirtilerek dosya arasına konulması, söz konusu yazıda hangi belgelerin hangi amaçla istendiğinin, istemin 5 yıllık saklama süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının tespit edilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a) Defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunda, suç tarihinin ibraz için verilen yasal sürenin bitimini izleyen tarih olduğu dikkate alındığında, "22.04.2013" olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

B) Sanık hakkında 2011, 2012 ve 2013 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanık müdafiinin temyiz talebinin incelenmesi:

Sanığın, ... vasıtasıyla... ve ... ile tanıştığı, bu kişilerin kendi adına iş yeri kurması karşılığında para teklifinde bulundukları, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini, ancak suça konu faturaları kendisinin düzenlemediğini savunması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- Suça konu fatura asıllarının bu faturayı kullanan mükelleflerden veya bu mükelleflerin ve sanığın bağlı bulunduğu vergi dairesinden sorulmak suretiyle getirtilmesi,

2- Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzanın kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını, ...,... veya ...’e ait olduğunu söylemesi halinde; ..., ... ve ...’in CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri ve faturalar kendilerine gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

3- ..., ... veya ... de faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söyledikleri takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa, ..., ...veya ...’e ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

4- Faturalardaki yazı ve imzaların,..., ... veya...’e ait olduğunun belirlenmesi halinde, bu kişi veya kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması,

5- Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa, ...,... veya ...’e ait olmadığının anlaşılması halinde ise; faturaları kullandığı belirlenen şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'niın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

6- Kabule göre;

a) Sanık hakkında “2011, 2012 ve 2013 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçlarından kamu davası açılmasına rağmen, sahte fatura düzenlenme ve sahte fatura kullanma suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturduğu gözetilmeksizin, hüküm kısmında “ sahte fatura düzenleyip kullanmak” denilmek suretiyle çelişkiye neden olunması,

b) Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturması, ancak aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,