Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/10038 K.2018/4757

Sanıklar... ve ... hakkında mahkumiyet

Sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin, sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

I-Sanık ... yönünden; sanığın UYAP aracılığı ile MERNİS üzerinden temin edilen nüfus kaydında, hükümden sonra 10.10.2015 tarihinde öldüğü belirtildiğinden, bu durumun kesin olarak tespiti halinde 5237 sayılı TCK'nın 64. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesinde zorunluluk bulunması,

II-Sanık ... yönünden; bozmaya uyularak yapılan yargılamada, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği iddia olunan ... Diş Deposu Ecza İnş. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. yetkilisi sanık ...‘ın savunmasında, 2006 ve 2007 yıllarında şirketi kendisinin işlettiğini, 2008 yılının Ocak ayında başka bir suç nedeniyle cezaevine girdiğini, eşine verdiği vekaletname aracılığı ile şirket hisselerini temyiz dışı sanık ...‘e devrettiğini, bu tarihten sonra şirketle ilgisinin bulunmadığını, kendi döneminde düzenlenen faturaların gerçek olduğunu beyan ederek suçlamaları kabul etmediği anlaşılmakla, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından;

1-Dairemizin 02.12.2014 tarih ve 2013/9918 Esas-2014/20658 Karar sayılı bozma ilamından sonra değişen iş bölümü uyarınca, 2015 yılında vergi suçlarının temyiz incelemesini yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince benimsenip Dairemizce de devam ettirilen uygulamaya göre; sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması,

sanığın cezaevinde bulunduğu 27.01.2008-16.06.2008 tarihleri arasında düzenlenen 5 adet fatura sureti dışında, sanığın yetkilisi olduğu şirket tarafından düzenlenen herhangi bir faturanın dosya içerisinde mevcut bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında düzenlediği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediklerinin tespit edilmesi,

2-Suça konu faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a)Faturalar sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını, başka kişilere ait olduğunu beyan etmesi halinde; bu şahısların CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları bulunduğu hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenilmeleri ve faturalar gösterilerek faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

b)Sanığın bildirdiği kişi yada kişilerin de faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını beyan etmeleri halinde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya bu şahıslara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

c)Faturalardaki yazı ve imzaların, sanığın bildirdiği kişi yada kişilerden herhangi birisine ait olduğunun belirlenmesi halinde, bu kişi/kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması ve dava açıldığı taktirde bu dava ile birleştirilmesi,

d)Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa veya sanıkların bildirdikleri kişi yada kişilere ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

aa)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporları düzenlenip düzenlenmediği ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

bb)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

cc)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenilmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

e)Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa)Faturaları düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,

bb)Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Kabule göre de;

a)Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 10.11.2009 tarih ve 2009/38663 Soruşturma-2009/15209 Esas sayılı iddianamesi ile 213 sayılı Yasanın 367. maddesine göre dava şartı olan ...‘nın 02.11.2009 tarih ve 947 sayılı mütalaasına uygun olarak sanık hakkında, "2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçlarından kamu davası açıldığı,

her takvim yılında işlenen “sahte fatura düzenleme” eylemlerinin birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturacağı, hükmün gerekçesinde “Söz konusu şirketin defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemelerde 2007 yılında 52 belge düzenleyerek 319,741,00 Tl. tutarında mal ve hizmet satışında bulunulduğu, 2008 yılında 832 belge ile toplam 5735,00 Tl.

496,00 Tl. tutarında satışta bulunulduğu” denilmek suretiyle, sanığın 2006 takvim yılındaki eylemlerinden bahsedilmemekle birlikte, hüküm kısmında sanığın “2006 yılındaki eylemine uyan, Vergi Usul Kanununun 359/b-1 maddesi uyarınca” cezalandırılmasına karar verildiği belirtilerek, hangi yıla ilişkin olarak hüküm kurulduğu açıkça anlaşılamayacak şekilde tek hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini,

b)Kararın hüküm kısmında, sanığın 2006 takvim yılına ilişkin eylemleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmesine karşın; sanık hakkında tekerrüre esas alınan Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2005/473 Esas-2007/653 Karar sayılı ilamının, suç tarihinden sonra 25.07.2007 tarihinde kesinleşmesi nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeksizin, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanması,

c)Tekerrür hükümleri uygulanan sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nun 58/7. maddesi gereğince “mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazda duraksamaya neden olacak ve infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde, “5275 sayılı Yasanın 108. maddesine göre koşullu salıverme süresine eklenecek sürenin tekerrüre esas alınan cezadan fazla olmamak üzere belirlenip uygulanmasına” şeklinde karar verilmesi, yasaya aykırı,

d)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,