Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/1104 K.2017/3693

1-Sanıklar hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura düzenlediği iddiası ile açılan kamu davasında, sanıkların suçlamaları kabul etmemesi, sanık ...'un beyanında, şirketi diğer sanık ... ile birlikte 2004 yılında devraldığını, şirketin müdürü olduğunu, muhasebe işlemlerini...'in yaptığını, muhasebecinin kendisine her ay boş beyanname verdiğini söylediğini, şirketin faaliyetinin olmadığını, diğer sanık ile birlikte muhasebecinin suça konu faturaları düzenlemiş olabileceğini ifade etmesi ve sahte fatura düzenlemek suçunda suçun maddi konusunun fatura olması,

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de alım satım ya da hizmet ifasının belgesi olan faturaların Vergi Usul Kanununun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından;

suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması ve incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, daha sonra ise sahte olduğu iddia olunan faturaları kullanan kişi/şirketler hakkında karşıt inceleme raporları düzenlenip düzenlenmediği ve haklarında dava açılıp açılmadığı araştırılıp, açıldığının tespiti halinde birleştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde, dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi,

sanığın savunmasında adı geçen muhasebecilerin tanık olarak ifadesine başvurulması, faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişiler de dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden ya da kimlerden aldıkları ve sanıkları tanıyıp tanımadıklarının sorulması ve gerektiğinde fatura ile belgeler üzerindeki imza ve yazıların da sanıklara ve adı geçen muhasebeciye ait olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de;

a- Sanık ... hakkında verilen mahkemenin 08/07/2013 tarih ve 2011/5 Esas, hükmünün yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği ve mahkemece bozmaya uyulmasına karar verildiği anlaşılmakla; "... yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklindeki 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 326/son (CMK'nın 307/son) maddesindeki emredici kurala riayet edilmeksizin kazanılmış hakkın ihlal edilmesi,

b) İddianamede sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması talep edilmediği halde 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan anılan hükmün uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

c)Hapis cezası ertelenen sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı maddenin 1. fıkrasının c bendindeki hak yoksunluğunun uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliği ve 53. maddenin uygulanmasında Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

d)5237 sayılı TCK'nın 51/7. maddesinde “hükümlünün deneme süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hakimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin” belirtilmesi karşısında, mahkemece “ denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine” denilerek infazın kısıtlanması,

e)Yargılama sonucunda, sadece sanık ... hakkında mahkumiyet kararı verilmiş olmasına rağmen "katılan kendisini vekille temsil ettiğinden avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca maktu vekalet ücreti olan 1800 TL'nin sanıklardan eşit olarak alınarak katılana verilmesine" dair hüküm tesis edilerek, vekalet ücretinin beraat eden diğer sanık ...'ye de sirayet ettirilmesi,