Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/11728 K.2021/2882

Sanığın yokluğunda verilen hükmün, yakalama kararı üzerine Mahkemece ifadesi alınırken sanığın bildirdiği adrese yapılan tebligatın iade edilmesi üzerine, aynı adrese 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca tebliğ edildiği anlaşılmış ise de.

Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine esas olacak şekilde önceden yapılmış geçerli tebligat bulunmaması nedeniyle yapılan tebligat işleminin usulsüz olduğu 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 311. maddesi hükmüne göre, eski hale getirme istemiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde, inceleme mercii Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğundan, mahkeme tarafından verilen 04/12/2014 tarihli ek kararın hukuken yok hükmünde olduğu ve öğrenme üzerine sanığın kararı yasal sürede temyiz ettiği kabul edilerek yapılan incelemede;

I- Sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesinde:

Cumhuriyet Başsavcılığının 28/10/2010 tarihli iddianamesi ile mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak sanık hakkında, “2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan kamu davası açıldığı, temyize konu kararın gerekçesinde de sanığın 2008 takvim yılında sahte fatura düzenlediği ve bu şekilde vergi usul kanununa muhalefet suçunu işlediği kabul edilmesine karşın, hüküm bölümünde "sanığın 2008 takvim yılında sahte fatura kullandığı" denilmek suretiyle gerekçe ve hüküm arasında çelişkiye neden olunmuş ise de, dava zamanaşımının olumsuz bir muhakeme şartı olarak kovuşturmaya engel olduğunun anlaşılması karşısında;

sanığa yüklenen sahte fatura düzenleme suçunun Kanun’daki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK’nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, en aleyhe kabulle 31/12/2008 olan suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanığın temyiz talepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA;

ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanunun 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi gereğince DÜŞMESİNE,

II- Sanık hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesinde: A- Cumhuriyet Başsavcılığının 28/10/2010 tarihli iddianamesi ile mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak sanık hakkında, “2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan kamu davası açıldığı, temyize konu kararın gerekçesinde de sanığın 2009 takvim yılında sahte fatura düzenlediği ve bu şekilde vergi usul kanununa muhalefet suçunu işlediği kabul edilmesine karşın, hüküm bölümünde "sanığın 2009 takvim yılında sahte fatura kullandığı" denilmek suretiyle gerekçe ve hüküm arasında çelişkiye neden olunması,

B- Çekirge Vergi Dairesi Müdürlüğünün 9700338070 vergi numaralı mükellefi olan sanık hakkında "2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme" suçundan açılan kamu davasında; sanığın savunmasında, Fatih Polat'ın kendisine petrol ürünleri satan bir yer açacağını söyleyerek iş teklifinde bulunduğunu bunun üzerine suça konu faturaları düzenleyen şirketin kendisi tarafından açıldığını ancak kendisinin resmiyette iş yeri sahibi olarak görünmesine rağmen fiilen işletenin ... olduğunu belirterek sahte fatura düzenlenmesi konusunda bilgisinin bulunmadığını beyan etmesi,

vergi raporalarında suça konu şirketin 2009 yılında hiç beyanname ya da Ba-Bs formu vermediği, ancak 2009 yıllında birden fazla karşıt mükellefin Ba formu ile 16 adet belge karşılığında KDV hariç 70.066 TL tutarında suça konu şirketten mal-hizmet satın aldığını beyan etmiş olduğunun tespit edildiği ancak 2009 takvim yılında düzenlenen fatura tarihlerinin belli olmadığının anlaşılması karşısında, suç tarihinin ve maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından;

1- Sanığın bağlı bulunduğu vergi dairesinden suça konu faturaların (hangi tarihte ve kimin adına ne miktar ve tutarda düzenlendiğini gösterecek şekilde) listesinin istenmesi,

2-Suça konu fatura asıllarının, kullanan şirket veya vergi dairesinden sorulmak suretiyle temin edilerek dosyaya getirtilip sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını ve ...'a ait olduğunu söylemesi halinde; ismi bildirilen kişinin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile tanık olarak çağrılması, duruşmada çekinme hakkı hatırlatıldıktan sonra faturalar gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

3- ...'ın da faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylemesi halinde sanık ile bu kişinin temin edilecek yazı ve imza örnekleri ile faturalardaki yazı ve imzaların kime ait olduğu hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

4-Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ya da ...'a ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

c)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıkları ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştiraki bulunup bulunmadığının sorulması,

5-Şirket muhasebecisinin isim ve adres bilgilerinin tespiti ile CMK 46/1-c maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılıp tanık sıfatıyla dinlenerek, sanığı tanıyıp tanımadığının, muhasebe işlemlerinin yürütülmesinde kiminle muhatap olduğunun, kimin talebi üzerine şirketin muhasebesini tutmaya başladığının, şirket işlerini fiilen kimin yürüttüğünün sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

6-Kabule göre de;

a)Temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçelerinin somut olaya uygun ve denetime olanak verecek biçimde gösterilmemesi suretiyle yasa metninin tekrarı ile yetinilerek cezanın teşdiden uygulanması,

b) Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenleme eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nin 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Temel ceza belirlenirken uygulama maddesinin hüküm fıkrasında, 08/02/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b olarak gösterilmesi gerekirken, “TCK'nin 359/b-1” olarak hatalı gösterilmesi yasaya aykırı,

ç) 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,