Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/14392 K.2017/7422

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.11.2009 gün ve 2009/11-164 Esas, 2009/275 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hüküm fıkrasında kanun yollarının süresi, mercii ve şeklinin CMK'nın 232/6. madde ve fıkrasına uygun olarak ve tereddüte mahal vermeyecek biçimde gösterilmesi gerektiği, somut olayda hükmün sanık yönünden yüze karşı verildiği ve hüküm fıkrasında kanun yoluna başvuru süresi olarak “kararın ilgilisine tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde” ifadesi ile tereddüt oluşturacak şekilde gösterilmesi nedeniyle, sanığın temyiz talebinin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1- Denetim süresi içerisinde işlenen kasıtlı suçlardan hakaret suçu yönünden TCK’nın 125/1, 125/4, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 1.300 TL adli para cezasına hükmolunduğu ve hükmün kesin nitelikte olduğu, tehdit suçundan ise TCK’nın 106. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi gereğince verilen hapis cezasının 2.240 TL adli para cezasına çevrildiği anlaşıldığından; suç ve hüküm tarihinde tehdit suçunun uzlaşma kapsamında olmadığı ve tehdit suçu ile birlikte işlenen hakaret suçunun da uzlaşma kapsamına girmediği,

ancak 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Kanunla yapılan değişiklik uyarınca tehdit suçunun da uzlaşma kapsamına alındığı ve tehdit suçundan verilen hükmün temyiz edildiği dikkate alınarak; tehdit suçundan verilen hükmün sonucunun araştırılması, bu suçtan uzlaşma gerçekleştiğinde hakaret suçu yönünden de uygulama yapılıp yapılamadığının belirlenmesi, sonucuna göre, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanıp açıklanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken hükmün açıklanmasına karar verilmesi,

2- Kabule göre; hükümden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında, özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilerek, sanığa önödeme önerisinde bulunulması suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Üye ...'ın değişik gerekçesi ve oybirliği ile 02.11.2017 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİDİR

Dairemizin 02/11/2017 tarih, 2017/14392 Esas, 2017/7422 Karar sayılı çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebepten muhalifim.

Sanığın 5237 sayılı TCK’nın 207/1, 62, 50/1-a maddeleri ile 6.000 TL. APC ile cezalandırılmasına dair Hükmün Açıklanması suretiyle kurulan Maçka Asliye Ceza Mahkemesinin 28.01.2016 tarih 2015/289 Es 2016/36 Kr sayılı kararı usul ve yasaya aykırıdır.

Sanık hakkında aynı mahkemece 24.04.2014 tarih 2013/149 Es- 2014/48 Kr sayıyla verilen hükmün CMK’nun 231/6 ve devam maddeleri uyarınca açıklanmasına geri bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Deneme devresi içinde sanık hakkında Maçka Asliye Ceza Mahkemesinin 04.11.2015 tarih 2015/131 Es 2015/210 Kr sayı ile 5237 sayılı TCK’nın 125/1, 4, 29, 62/1, 52/2 maddeleri uyarınca doğrudan 1.300 TL APC ile cezalandırılmasına ilişkin kesin olarak verilen hükme istinaden ilgili mahkemesine ihbarda bulunulduğu görülmüştür.

Kesin olarak verilen kararların olağan yargı yolu içinde temyiz incelenmesine konu edilmesi mümkün değildir. Ancak şartların varlığı halinde kanun yararına bozma suretiyle hukuka aykırılığın giderilmesi mümkündür. Dolayısıyla etkin bir yargısal denetime tabi olmayan kesin hükümlerin hükmün açıklanmasına dayanak alınması mümkün değildir. Bu durum iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 6/2. maddesine güvence altına alınan Masumiyet Karinesinin ihlali niteliğindedir.

Bu sebeblerle anılan mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne değişik gerekçeyle muhalifim. 02/11/2017