Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/1578 K.2020/848

Yapılan duruşmaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii ile katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz taleplerinin reddine, ancak;

1- Sanık hakkında 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından dava açıldığı, sahte fatura düzenleme suçunda her takvim yılında işlenen suçların ayrı ayrı suçları oluşturduğu, sanık hakkında 2008 ve 2009 takvim yıllarından iki kez hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden ve hangi takvim yılı bakımından hüküm kurulduğu da belirtilmeden iki takvim yılı için tek hüküm kurulması isabetsizliği,

2- 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde sahte fatura düzenleme suçunun cezasının üç yıldan beş yıla kadar hapis olarak belirlenmiş olduğu gözetilmeden, suç tarihinden önce yürürlükte olan 359/b-1 uyarınca 18 ay olan ceza uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini,

3- Sahte fatura düzenleme suçu 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde düzenlendiği halde, uygulama maddesi olarak 359/b-1 maddesi olarak hatalı gösterilmesi,

4- Sanığın eylemi sabit görülmekle verilen 18 ay hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nin 43. maddesi uyarınca artırımla belirlenen 22 ay 18 gün hapis cezasının TCK'nin 62. maddesi gereğince 1/6 oranında İndirim yapılırken 18 ay 22 gün yerine, hesap hatası yapılarak 17 ay 27 gün hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini,

5-Kabule göre de; sanık müdafinin, yargılama aşamasında, hüküm tarihinden önce 10.05.2011 tarihinde, 6111 sayılı yasa kapsamında, vergi borçlarını yapılandırdığına dair belgeler sunmuş olması ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 9. fıkrasında "Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilenkoşulu derhal yerine getirmediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir" hükmü karşısında;

katılan kurumdan ,zararın giderilip giderilmediği sorulması ve hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilmesi yerine, sabıkası bulunmayan ve hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanıp “bir daha suç işlemeyeceği kanaati ile” hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında, "kamu zararını gidermediği" biçiminde yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

6- Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesi zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Başkanı ...'in 1. fıkrasına, (her takvim yılının ayrı suç oluşturduğu) değişik gerekçesi ile 05.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarında, suçların oluşumu bakımından takvim yılının esas alınmasını gerektirir herhangi bir düzenleme bulunmaması, 5237 sayılı TCK'nin genel hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunması, zincirleme suç hükmüne ilişkin 5237 sayılı TCK'nin 43.maddesinde belirlenen esasların gözetilmesi gerektirmektedir.

5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması ve bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Doktrin “aynı suç işleme kararı”nı tesbit etmek için sanığın baştan itibaren yaptığı bir PLAN içinde hareket etmesi gerektiği görüşündedir.

Temyiz İncelenmesine konu olan somut olayda; sanık ... Kabaoğlu baştan beri yaptığı bir plan dahilinde 4850440970 vergi kimlik numaralı vergi mükellefiyetliliğini tesis ederek, motorlu kara taşıtlarının parçalarının satışını yapmak için şahıs şirketi kurmuştur. Vergi mükellefiyetinin avantajları ile hukuki ve fiili kesinti söz konusu olmaksızın; 2008 ve 2009 yıllarında gerçek bir mal teslimine dayanmaksızın komisyon karşılığı sahte fatura düzenleyerek sübut bulan eylemi gerçekleştirmiştir.

Yüksek 11.Ceza Dairemizde yapılan temyiz incelemesi sonucunda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 359. maddesinde düzenlenen vergi kaçakçılığı suçundan İstanbul Anadolu 2.Asliye Ceza Mahkemesince 2008 ve 2009 yıllarında devam eden eyleminden her iki takvim yılı için kurulan tek bir hükmün; her takvim yılı için ayrı ayrı iki kez hüküm kurulması gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasına dair kararın, her bir takvim yılının ayrı bir suç olduğuna dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmaması, 5237 sayılı TCK'nin genel hükümlerinin uygulanmasının gerekmesi,

sanığın eylemlerinin her birinin yenilenen kasıtla işlenmiş ayrı suçlar olduğuna dair yeterli kanıt olmaması, 5237 sayılı TCK'nin 43.maddesindeki zincirleme suç hükmü gereğince, 2008 ve 2009 yıllarında zincirleme biçimde sahte fatura düzenleme suçunu işlediğinden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 61. maddesine göre cezanın belirlenerek TCK’nin 43. maddesinin de uygulanarak sonuç cezanın belirlenmesi gerektiğinden sanık hakkında iki kez hüküm kurulmasına ilişkin sayın çoğunluğun bozma kararına değişik gerekçe ile katılmıyorum.

05.02.2020 ...