Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/15867 K.2017/8202

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 31.10.2017 tarih ve 2017/8267 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 06.11.2017 tarih ve KYB-2017/61864 sayılı ihbarname ile;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet etmek suçundan sanık ...'ın anılan Kanun’un 359/b-l ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43/1 ve 62. maddeleri gereğince 18 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına dair Adana 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/05/2017 tarihli ve 2008/724 esas,

2017/388 sayılı kararma karşı yapılan itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın ortadan kaldırılmasına dair Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/07/2017 tarihli ve 2017/575 değişik iş sayılı kararının "Sanığın üzerine atılı suç tarihinin 2007 yılı olduğu, 213 sayılı Kanun’un 359/b-l maddesinde öngörülen müeyyidenin, 08/02/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5278 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki haliyle 18 aydan 3 yıla kadar ağır hapis cezası olduğu, anılan Kanun’la yapınla değişiklikle maddede düzenlenen hapis cezası miktarının 3 yıldan 5 yıla kadar artırıldığı,

bu durumda suç tarihine göre değişiklikten önceki halinin sanık lehine bulunduğu, mahkemece temel cezanın 18 ay hapis cezası olarak tespit edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, bu yönüyle merciin itirazı kabul gerekçesinin doğru olmadığı anlaşılmakla, itirazın açıklanan sebeplerle reddi yerine, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabetgörülmediğinden” bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, bozulması istenilmiş olmakla,

Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkumiyet kararı olmadığı gibi, davayı esastan sonuçlandıran bir hüküm de değildir. Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 tarih ve 346-25 sayılı kararında belirtildiği gibi, bu karar “koşullu bir düşme kararı” niteliğinde olup, CMK’nın 231. maddesinin 10 ve 11. fıkraları uyarınca, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, kamu davası aynı Yasanın 223. maddesi uyarınca düşürülecek, aksi halde ise açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz vaki olduğunda, merciince ne şekilde inceleme yapılacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07.04.2009 tarih ve 2009/64 Esas-2009/83 karar sayılı içtihadında açıklanmıştır.

Buna göre; itiraz mercii, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesinin koşullarının (suça ve sanığa ilişkin) olup olmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında hukuka aykırılık (denetim süresinin doğru belirlenip belirlenmediği, denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmiş ise, belirlenen yükümlülüklerin yasada düzenlenen yükümlülüklere uygun olup olmadığı) bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapacaktır.

İtiraz merciinin, suçun sübutu ve nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin hususlarda değerlendirme yapması olanaklı olmadığı gibi, açıklanmayan mahkûmiyet hükmü içeriğindeki hukuka aykırılıkları da denetlemesi mümkün değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.01.2013 tarih ve 2012/10-534, 2013/15 sayılı kararında ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, CMK'nın 231. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının yanında suçun sübutuna ve vasıf değişikliğine ilişkin de inceleme yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Açıklanan kararlarda, itiraz merciince yapılacak şekli incelemenin kapsamı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesinin belirlenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir.

Kanunun lafzında "yüklenen suçtan" dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır.

Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür.

Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir.

Bunun dışında, merciin, suçun sübutu ya da ceza miktarı itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalan eylemin vasıflandırması ile ilgili bir değerlendirme yapması mümkün değildir. Zira, bu tür aykırılıklar hükmün açıklanması durumunda temyiz ya da kanun yararına bozma yasa yollarının konusunu oluşturacaktır.

Açıklanan nedenlerle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olması halinde, merciince itirazen incelenebilecek aykırılıkların kanun yararına bozma konusu yapılabileceği, itiraz incelemesine konu olamayacak hususların ise, ancak hükmün açıklanmasından sonra yasa yollarına konu edilebileceği kabul edilmelidir.

Yine ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 231/6-c maddesinde işaret olunan, zarar kavramının kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu kabul edilmelidir.

İncelenen dosya içeriğine göre; sanığın üzerine atılı suç tarihinin 24.04.2007 olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5278 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki haliyle 213 sayılı VUK‘nın 359/b-1. maddesinde sanığın üzerine atılı eyleme ilişkin olarak 18 aydan 3 yıla kadar hapis cezasının öngörülmesi nedeniyle, hüküm CMK‘nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verilebilecek hükümler arasında bulunmakla birlikte,

dosya içerisinde mevcut Besni Malmüdürlüğü‘nün 22.11.2011 tarihli cevabi yazısı ve katılan kurum vekilinin 04.07.2017 tarihli itiraz dilekçesinde, sanığın üzerine atılı sahte fatura düzenlemek suçundan kaynaklanan 870 TL.