Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/16737 K.2019/1242

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine: ancak;

1) Sanık hakkında 12.12.2012 tarihli, 2012/365 esas ve 2012/696 sayılı karar ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 15.01.2013 tarihinde itiraz edilmeden kesinleştiği ve 5 yıllık denetim süresinin bu tarihten itibaren başladığı, sanığın denetim süresi içinde işlediği iddia olunan ihbara konu Gölbaşı (Ankara) Sulh Ceza Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli, 2014/178 esas, 2014/435 karar sayılı ilamında ise suç tarihinin gün ve ay belirtilmeksizin 2013 olarak yazıldığı,

bu haliyle ihbara konu suçun denetim süresi içinde işlenip işlenmediğinin tam olarak anlaşılamaması karşısında, ihbara konu Gölbaşı (Ankara) Sulh Ceza Mahkemesinin 26.06.2014 tarihli, 2014/178 esas, 2014/435 karar sayılı ilamına konu suç tarihi tam olarak tespit edildikten sonra denetim süresi içinde olması halinde hükmün açıklanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141, 5271 sayılı CMK'nin 34/1, 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtay'ın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi ve ulaşılan kanaatin, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesinin belirtilmesi, delillerle sonuç arasında illiyet bağı kurulması gerektiği gözetilmeden, yalnızca daha önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karardan bahsedilmesi suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

3) Kabule göre de;

a) Hükümden önce, 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme gereğince ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b) 5271 Sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükmün, sanığın denetim süresi içinde yeni bir suç işlemesi sebebiyle yeniden ele alınıp açıklanmasına karar verildiğinde, CMK'nin 231/11. maddesi uyarınca önceki hükümde değişiklik yapılmadan açıklanması gerektiğinin gözetilmeden açıklanan hükümde sanık hakkındaki hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilmesi,

c) Adli emanetin 2012/104 sırasında bulunan belge hakkında bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.02.2019 tarihinde, 1 ve 2 numaralı bozma gerekçeleri yönünden Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİDİR

Dairemizin 07/02/2019 tarih, 2017/16737 Es. , 2019/1242 Kr. sayılı çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebepten muhalifim.

Sanığın 5237 TCK'nin 207/1, 62/1-2, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri gereğince 6000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair, 5271 sayılı CMK’nin 231/11. maddesi uyarınca Hükmün Açıklanması suretiyle kurulan Gölbaşı (Ankara) 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/11/2014 tarih 2014/494 Es 2014/483 Kr. sayılı kararı usul ve yasaya aykırıdır.

Sanık hakkında aynı mahkemece 12.12.2012 tarih 2012/365 Es- 2012/696 Kr. sayıyla verilen hükmün CMK’nin 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Deneme devresi içinde sanık hakkında Gölbaşı (Ankara) Sulh Ceza Mahkemesinin 26/06/2014 tarih 2014/178 Es. , 2014/435 Kr. sayı ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63/10 ve TCK’nin 52/2 maddesi uyarınca doğrudan 1000 TL APC ile cezalandırılmasına ilişkin kesin olarak verilen hükme istinaden ilgili mahkemesine ihbarda bulunulduğu görülmüştür.

Kesin olarak verilen kararların olağan yargı yolu içinde temyiz incelenmesine konu edilmesi mümkün değildir. Ancak şartların varlığı halinde kanun yararına bozma suretiyle hukuka aykırılığın giderilmesi mümkündür. Dolayısıyla etkin bir yargısal denetime tabi olmayan kesin hükümlerin hükmün açıklanmasına dayanak alınması mümkün değildir. Bu durum iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 6/2. maddesine güvence altına alınan Masumiyet Karinesinin ihlali niteliğindedir.

Bu sebeblerle anılan mahkeme kararının öncelikle hükmün açıklanma koşullarının bulunmadığı sebebi ile bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun (hükmün açıklanma koşullarının koşullarının oluştuğu yönündeki) görüşüne katılmıyorum. 07/02/2019