Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/3027 K.2020/6625

I-2010 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesi; Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek Mahkemece kabul ve takdir kılınmış olup; katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, II-Sanık ... hakkında defter ve belge gizleme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesi;

1)15.01.2014 tarihli “defter belge isteme” yazısının 03.05.2011 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanığın ibraz etmemek suretiyle defter ve belgeleri gizleme suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda. Tebligat Kanunu'nun 51. maddesine göre, mali tebliğler kendi kanunlarında açık hüküm bulunmayan hallerde Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilecektir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan 28/11/2017 tarihli 7061 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 102/3-4. maddesinde yer alan "Muhatabın geçici olarak başka bir yere gittiği, bilinen adresinde bulunanlar veya komşuları tarafından bildirildiği takdirde keyfiyet ve beyanda bulunanın kimliği tebliğ alındısına yazılarak altı beyanı yapana imzalatılır.

İmzadan imtina ederse, tebliği yapan bu ciheti şerh ve imza eder ve tebliğ edilemiyen evrak çıkaran mercie iade olunur. Bunun üzerine tebliği çıkaran merci tarafından tayin olunacak münasip bir süre sonra yeniden tebliğ çıkarılır.

İkinci defa çıkarılan tebliğ evrakı da aynı sebeple tebliğ edilemiyerek iade olunursa tebliğ ilan yolu ile yapılır." şeklindeki hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; defter ve belgelerin ibrazı gerektiğine dair istek yazısının, mükellef olan sanığa tebliğ edilmesi gerektiği; tebligat yapılacak olan adreste mükellefin bulunmaması halinde adreste bulunan kişilerden mükellefin adreste bulunmama sebebinin sorularak araştırılması, mükellefin başka bir yere gittiğinin beyan edilmesi halinde, tebliğ edilemeyen evrak, çıkaran mercie iade olunması gerekirken, mükellefin gündüzleri adreste olmadığı akşam geldiği,

adreste yaşı küçük çocukların olması sebebiyle tebligat site görevlisine imzalatılmak suretiyle kapıya yapıştırılarak yapılan tebliğ işlemi usulsüz olduğundan, sanığın beraati yerine mahkumiyetine hükmolunması,

2)Kabule göre de;

a) 5271 sayılı CMK'nin 5728 sayılı Kanun ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyaya göre, 5271 sayılı CMK'nin 231/8. maddesine 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesi ile eklenen "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanması geri bırakılmasına karar verilemez." şeklindeki hükmün ancak yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği ile sanığın adli sicil kaydında yer alan diğer ilamların hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olduğu gözetilerek,

adli sicil kaydının CMK'nin 231/6-a maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmediği cihetle, engel adli sicil kaydı bulunmayan, hakkında CMK‘nin 231. maddesi hükümlerinin uygulanmasını kabul eden, suçtan doğan somut bir zarar bulunmayıp, yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaat oluştuğundan TCK‘nin 51.maddesi uyarınca cezası ertelenen sanık hakkında, “hakkında daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olduğunun anlaşılması“ şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b) Kasten işlenmiş suçlardan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan ve kazanılmış hakka konu edilemeyen 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,

III-Sanık ... ve sanık ... hakkında 2008, 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ve sanık ... hakkında 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik sanık ... müdafi ve sanık ...’in temyiz taleplerinin incelenmesi;

Sanıklar hakkında “2008, 2009. 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme“ suçundan açılan kamu davasında; sanık ...’in savunmasında, ...’ı tanımadığını, söz konusu şirketle bir alakası olmadığını beyan etmesi; sanık ...’ın savunmasında, ...’i tanımadığını, ... isimli kişinin kendisine Kemer’deki şirketine müdür yapmayı teklif ettiğini, teklifi kabul ettiğini, tüm yetkileri ve işleri kendisinin halledeceğini söylediğini, kendisini daha sonra bir daha hiç görmediğini beyan etmesi; tanık olarak dinlenen ...’nin de söz konusu şirkette çalıştığını, işleri ...'le birlikte yürüttüklerini, ...’in faturaları düzenlediğini, ...’ın işlerle ilgilenmediğini beyan etmesi karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından;

1-Sanıkların ortağı oldukları şirket tarafından düzenlenen faturaların araştırılarak temin edilmesi halinde sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını ve ...’ye ait olduğunu söylemeleri halinde; ...’nin tanık olarak çağrılması, duruşmada çekilme hakkı hatırlatıldıktan sonra faturalar gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

2- ...’nin de faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylemesi halinde sanıklar ve bu kişinin temin edilecek yazı ve imza örnekleri ile faturalardaki yazı ve imzaların kime ait olduğu hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

3-Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ya da ...’ye ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a)Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

c)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanıkları tanıyıp tanımadıkları ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanıkların bir iştiraki bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükümleri kurulması,

4-Kabule göre de;

a)Hükmün gerekçesinde sahte fatura düzenlemek suçunun sübutu kabul edildiği halde sahte fatura kullanma suçundan hüküm kurulmak suretiyle hükmün karıştırılması,

b)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,