Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/4238 K.2017/7393

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine incelenen dosya içeriğine göre sanık ve Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Hükümden önce 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı kanunla değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez,

evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesi uyarınca ön ödeme önerisinde bulunulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde özel belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve Cumhuriye savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.11.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİDİR

Dairemizin 01/11/2017 tarih, 2017/4238 Esas, 2017/7393 Karar sayılı çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebepten muhalifim.

Sanığın 5237 sayılı TCK’nın 207/1, 62 maddeleriyle 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Hükmün Açıklanması suretiyle kurulan Kırkağaç Asliye Ceza Mahkemesinin 26.03.2014 tarih 2014/30 Es 2014/133 Kr sayılı kararı usul ve yasaya aykırıdır.

Sanık hakkında aynı mahkemece 31.03.2010 tarih 2009/220 Es- 2010/114 Kr sayıyla verilen hükmün CMK’nın 231/6 ve devam maddeleri uyarınca açıklanmasına geri bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Deneme devresi içinde sanık hakkında Soma Sulh Ceza Mahkemesinin 09.12.2013 tarih 2013/657 Es 2013/970 Kr sayı ile 5237 sayılı TCK’nın 86/2, 3-a, 62, 52/2 maddeleri uyarınca doğrudan 3.000 TL APC ile cezalandırılmasına ilişkin kesin olarak verilen hükme istinaden ilgili mahkemesine ihbarda bulunulduğu görülmüştür.

Kesin olarak verilen kararların olağan yargı yolu içinde temyiz incelenmesine konu edilmesi mümkün değildir. Ancak şartların varlığı halinde kanun yararına bozma suretiyle hukuka aykırılığın giderilmesi mümkündür. Dolayısıyla etkin bir yargısal denetime tabi olmayan kesin hükümlerin hükmün açıklanmasına dayanak alınması mümkün değildir. Bu durum iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 6/2. maddesine güvence altına alınan Masumiyet Karinesinin ihlali niteliğindedir.

Bu sebeplerle anılan mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim. 01/11/2017