Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/7019 K.2020/2832

I- Sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Gerekçeli karar başlığında '2008' şeklinde yanlış gösterilen suç tarihinin '31.12.2008' olarak mahallinde düzeltilmesi ile Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal hükmü ile birlikte infaz aşamasında yeniden değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Toplanan deliller gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak; sanığa yüklenen suçun sübutu kabul, oluşa uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı artırıcı sebebin bulunmadığı, azaltıcı sebebin ise nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış ve sanık müdafinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan, hükmün ONANMASINA,

II- Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin ve vekalet ücretine yönelik katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1-)Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun'un 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabule göre de;

a)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

b)Katılan idare lehine asgari ücret tarifesi uyarınca maktu vekalet ücreti tayin edilmesi gerekirken, dilekçe yazım ücreti takdir olunması,

Yasaya aykırı, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayıp CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 09.06.2020 tarihinde Tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın Karşı oyu, sair yönlerden oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 2017/7019 Esas, 2020/2832 Karar sayılı 09.06.2020 tarihli kararına ilişkin (Tefecilik suçu yönünden) karşı oy:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına ilişkin "Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının pos cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde hem 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun hemde 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunun oluşacağı, ancak iddianamede anlatılan eylemin Tefecilik eylemi olduğuna " dair karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Kanaatimizce; tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur.

Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359.

Maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşur.

Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi özel normun önceliği kuralının benimsenmesi gerektiği yada hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğunun kabulü halinde ise ;kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nın 44 maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK 'nun 359/b maddesi kapsamında "sahte belge - fatura düzenleme" suçunu oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olurdu.

Öte yandan 5271 sayılı CMK'nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı; Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz uygulamalarından da açıkca anlaşılacağı üzere hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyecektir.

Somut olayda ise Arıkanlar Kuyumculuk Emlak ve İnşaat Turizm tic. ltd. şti. yetkilisi olan sanığın telekominikasyon ekipman ve parçaları (kontör ticareti) adı altında komisyon karşılığı kredi kartlarını POS cihazlarından geçirmek suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunduğu iddia ve kabul edilmiştir.

Sanık hakkında kamu davası açan belge olan 01.11.2011 tarihli iddianamede özetle "...Şüphelinin tefecilik teşkil eden eylemi birden fazla şahsa karşı ve birden fazla kez işlediğinin vergi denetimi kapsamında yapılan soruşturma dosyasında alınan ifadeler doğrultusunda görüldüğü, tefecilik suçunun oluşabilmesi için birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir biçimde faiz ya da komisyon karşılığı para verilmesi gerektiği, bu nedenle her bir şahsa borç verme eyleminin ayrı ayrı tefecilik suçunu meydana getirmeyeceği ya da bu durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulama alanı bulmayacağı, zira farklı kişilere karşı farklı zamanlarda eylemin gerçekleştirilmesinin ve bu işin meslek haline getirilmesinin suçun unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Şüpheli alınan ifadesinde suçlamaları kabul etmediğini beyan etse de; aralarında yakın akrabalık ve iş ilişkisi bulunmayanlara karşılıksız borç para verilmesi düşünülemeyeceği , şüphelinin ise sıklıkla kendisinden borç para isteyen kişilere borç para verdiği, bu hususun vergi denetmeni tarafından yapılan soruşturma sırasında beyanı alınan şahısların ifadesinden anlaşıldığı,

Şüphelinin bahse konu eylemleri dışında ticari alışverişleri sebebiyle de pos cihazını kullanmış olmasından ve şüphelinin pos cihazını kullandırmak suretiyle borç verdiği işlemler için sabit bir komisyon uygulamayıp komisyon oranlarının farklılık göstermesinden ötürü isnad edilen Tefecilik suçundan hangi miktarda gelir elde ettiğinin tam olarak tespit edilemediği,

Şüphelinin üzerine atılı TEFECİLİK suçunu işlediği tüm soruşturma evrakı kapsamından anlaşılmakla.." şeklinde tefecilik eyleminin anlatıldığı, 5464 sayılı Kanunun 36. Maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek suçuna ilişkin iddia, anlatım ve davanın bulunmadığı gibi iddianame ve ekindeki belgelerde de 5464 sayılı Kanunun 36.maddesinde düzenlenen suçun maddi konusunu oluşturan harcama belgelerinin (sliplerin) yer almadığı, bir başka anlatımla dava açan belge olan iddianamede de Cumhuriyet Savcısının gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlendiğine ilişkin bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir.

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile suç tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi tefecilik suçunu oluşturacaktır.

Yukarıda izah ettiğimiz nedenlerle; ...'ın izinsiz olarak kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç olarak para talep eden kişilere elden ve nakten para verme yada doğrudan ödünç para talep eden kişilerin banka kredi kartı hesabına para yatırmaları şeklinde sübut bulan Tefecilik eylemi nedeni ile 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi uyarınca cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun sanığın eyleminin özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 09.06.2020