Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8151 K.2018/11076

A-Sanık hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesi:

Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluklarının, yalnızca alt soy bakımından uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında yeniden değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Gerekçeli kararda gösterilip tartışılan delillere göre; sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış ve sanığın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan hükmün ONANMASINA,

B-Sanık hakkında defter belge gizlemek suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesi:

1-20.07.2009 tarihli Vergi Suçu Raporunda, sanığın nakliyecilik yaptığı ve sabit bir iş yerinin bulunmadığı, bu nedenle defter ve belgelerini Daireye getirmesine ilişkin tebligatın ikâmet adresine yapıldığı belirtilmiş ise de. 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21/1. maddesinde.

“Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” şeklinde hüküm mevcut olup; somut olayda vergi memurunun "muhattap tebliğ evrakını tebellüğ etmedi, tebliğ alındısı muhatabın önüne bırakıldı, keyfiyet Afşin Bey Mahallesi muhtarı Muzaffer Karabulut huzurunda yapıldı ve tebliğ evrakı muhtara imzalatılarak tebliğ edildi" şerhini içeren 09.06.2009 tarihinde yapılan tebligatın anılan Kanun'un 21 ve Yönetmeliğin 30. maddelerine uygun bir tebligat olmadığından, yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması,

2-Kabule göre de;

a)Defter ve belge ibraz etmeme suçunda, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun‘un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu‘nun 359/a-2. maddesindeki 1 yıldan 3 yıla kadar olan hapis cezasının alt sınırının, 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun‘un 23. maddesiyle “18 ay” olarak değiştirilmesi; sanığa yüklenen suçun ''24.06.2009'' tarihinde işlenmiş olması karşısında.

08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu‘nun 359/a-2. maddesinde öngörülen “1 yıldan 3 yıla“ kadar olan hapis cezasının sanık lehine olduğu gözetilmeden, alt sınırdan hüküm kurulduğu belirtilmesine rağmen, temel cezanın "18 ay" olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK’nin 231/6-c. maddesinde belirtilen zarar kavramının, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu, zarar değil, tehlike suçu olan defter ve belge ibraz etmeme suçunda bu anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği gözetilmeden;

suç tarihinde engel adli sicil kaydı bulunmayan, hakkında TCK'nin 51. maddesi gereğince erteleme kararı verilen sanık hakkında, Kanunun aradığı objektif ve subjektif şartlar tartışılmadan, "vergi kaybının tazmin edilmediği" şeklinde gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,