Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8184 K.2019/10026

213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan 24/06/2010 tarihli mütalaada sanık hakkında defter ve belgeleri gizleme suçundan da kamu davası açılmasının mütalaa edildiği, ancak bu suçtan dava açılmadığı anlaşıldığından, söz konusu suç yönünden zamanaşımı süresi içinde dava açılması mümkün görülmüştür.

Yüklenen suçtan doğrudan zarar gören ve 18/04/2012 tarihli celsede vekili aracılığıyla sanıktan şikayetçi olduğunu belirtip, 24/04/2012 havale tarihli dilekçe ile hükmü temyiz eden, şikayetçi kurumun CMK'nin 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;

Sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura düzenlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın, tüm aşamalarda, atılı suçlamayı kabul etmeyerek sahte olduğu iddia edilen faturaların kullanılmamış olarak, kaza yaptığı sırada kaybolduğunu, buna ilişkin vergi dairesine bildirimde bulunup gazetede ilan verdiğini, sahte fatura düzenlemediğini savunması karşısında, suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından;

1- Sanığın 2008 takvim yılında... ve ...’a düzenlediği iddia olunan faturalardan, kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının getirtilip sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde yazı ve imza örneklerinin alınarak faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

2- Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a) Sanıktan fatura aldığı tespit edilen ... ve ... hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

b) Faturaları kullanan adı geçen kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

c) Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa) Mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi,

bb) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hükümler kurulması,

3- Düzenlenen son fatura tarihinin 30/03/2008 olduğu dikkate alındığında, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 276. maddesiyle değişik 213 sayılı Kanun'un 359/b maddesinde öngörülen cezanın alt sınırının “3 yıl hapis“ olduğu gözetilmeden, temel cezanın değişiklikten önceki 359/b-1. maddesi uyarınca teşdit uygulandığı da belirtilmek suretiyle “2 yıl 6 ay hapis“ olarak tespiti suretiyle eksik ceza tayini,

4- Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenlemek eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nin 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

5- Düzenlenen son fatura tarihi olan 30/03/2008 olması gereken suç tarihinin gerekçeli kararda 24/06/2010 şeklinde yanlış yazılması yasaya aykırı,

6- 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,