Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8608 K.2018/5194

2008 takvim yıllında komisyon karşılığı fatura düzenleyerek sahte fatura ticareti yaptığı iddia edilerek açılan kamu davasında; sanığın ... İnşaat Metal Otomotiv Mak. Tarım Petrol Peyzaj Harfiyat Nak. Tekstil Orman Ürünleri Turz. San. Tic. Ltd. Şti. 'nin kurucusu, şirketin yetkili müdürüyüm. Şirket ortakları ... ve benim. Şirketimi 2004 yılının yaz aylarında kurdum...Bu tarihten 3-4 yıl önce şirketimi kapattım. Şirketimiz hurda toptancısı olarak faaliyet gösterdi.

Ayrı bir depomuz yoktu. Sadece büroda diğer ortağımla birlikte toptan satın almış olduğumuz hurdaları satın almış olduğumuz yerden yükleyip alıcıya gönderiyorduk. Şirketimizin üzerine kayıtlı herhangi bir demirbaş kaydı ve araç yoktur. İddianamede adı geçen şirketlerin tümünden biz hurda satın aldığımız için alış esnasında düzenlemiş olduğumuz faturalardır.

Çalıştığımız dönemde 8-10 tane işçimiz vardı..." şeklindeki savunması; vergi tekniği raporunda yer alan ifadesinde ise, "...Kumsal Metal isimli firma ... isimli, şahıslara aittir. Bu şahıslar şirketin her türlü işlemlerini yapabilmem için bana vekalet verdiler.

Yani ben bu şirketin müdürlüğünü yapıyorum...." demesi; ancak vergi raporlarında bahsedilen kolluk ifadesinin dosya arasında bulunmamış olması; sanığa, aramada ele geçirilen faturaların hangi sebeple aracında bulunduğunun sorulmamış olması nedeniyle, suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- Vergi raporlarında, vergi incelemesine konu belge, kaşe ve faturaların Antalya Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğü ekiplerince sanığın kullandığı ...plakalı araçta yapılan aramada ele geçirildiğinin belirtilmesi, ancak dosya içinde arama kararı veya arama tutanağının bulunmaması karşısında; arama kararı olup olmadığının araştırılması, var ise arama kararı ile arama tutanağının asılları veya onaylı örneklerinin getirtilmesi, incelenerek aramanın kanuna uygun olarak yapıp yapılmadığının tespit edilmesi,

2- Aramanın hukuka uygun olduğunun tespit edilmesi durumunda; sanığın soruşturma aşamasındaki ifadesinin temini ile sanığa faturaların hangi sebepten aracında bulunduğunun sorulması, savunmasında bahsettiği vekaletnamenin araştırılması; gerekli görülürse, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

3- ... İnş.Metal...Şirketi adına düzenlenmiş olan faturalar yönünden şirketin diğer ortağı olan...' ün ... Metal....Şirketi yönünden ve şirket yetkililerinin tespiti ile CMK'nın 48. maddesindeki çekinme hakları hatırlatılıp tanık olarak dinlenmeleri, şirket yönünden fatura koçanlarının gerçek olup olmadığının tespit edilmesi;

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

4- Kabule göre de;

a)Hükmün gerekçesinde cezanın alt sınırdan tayin edileceği belirtildiği halde, teşdiden ceza belirlenerek hükümde çelişkiye neden olunması,

b) Davada kendisini vekille temsil ettiren katılan idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesi,

c) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,