Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8748 K.2019/2646

A- Sanıklar hakkında defter ve belge gizleme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri yönünden sanık ..., sanık ... müdafiileri ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenlerinin incelemesi:

1- Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için,

a- Öncelikle, "varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit..." olan defter ve belgelerin vergi incelemesi için istenmesi ve bunların ibraz edilmemesi gerektiği, sanık hakkında düzenlenen vergi suçu raporu içeriğinde “varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit defter ve diğer belgelere” ilişkin kayda yer verilmemesi karşısında, istenilen defter ve diğer belgelerin varlığına dair tespitlerin bulunup bulunmadığının vergi dairesinden sorulması,

b- Ayrıca, yine suçun oluşması için usulüne uygun bir tebligatın bulunması ve defter ve belgenin vergi incelemesi amacıyla ibrazının istenmesi gerektiğinden, Sanık ...’ye yapılan tebligat alındı belgesi ile tüm sanıklar hakkındaki “defter ve belge isteme yazısı” temin edilip defter ve belgelerin hangi amaçla istendiğinin tespit edilmesi,

2- Sanıklardan, istenilen defter ve diğer belgelerin varlığına dair tespitlerin bulunduğuna ilişkin tespit ile tebligat ve defter ve belge isteme yazıları temin edildikten sonra, 213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; “vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır.

İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir.” düzenlemesi karşısında, iş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar hukuki sonuç doğurmayacağından gizleme suçunun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olayda; vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkarılan tebligatların sanık ...’ye 05.08.2009, sanık ...’nın yengesi...’ya 30.07.2009 tarihinde konut adreslerinde tebliğ edildiği; tebligatlarla defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesi istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrildiği anlaşıldığından; hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK'nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, iş yerinde faaliyetin tebligat tarihinde devam edip etmediğinin incelemeyi yapan vergi dairesinden sorulması,

iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, sanıklar... ve ...’in suç tarihinde şirket yetkili ve müdürü olmadıklarına ilişkin savunmalarının gerçekliği de araştırılması,

3- Kabule göre ise;

a- Zarar değil, tehlike suçu olan defter ve belge gizleme suçunda CMK'nin 231. maddesinin 6. fıkrası anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği gözetilmeden; suç tarihinde engel sabıkaları bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir durumunun bulunmaması nedeniyle hakkında takdiri indirim nedeni uygulanan ve hükmolunan hapis cezaları “tekrar suç işlemeyecekleri” kanaatiyle ertelenen sanıklar hakkında, "zararı karşılamadıkları" gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b- Hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde cezalarının kısmen veya tamamen infazına karar verileceğine ilişkin ihtarat yapılırken, dayanağı olan 5237 sayılı TCK'nin 51/7. maddesinin gösterilmemesinin 5271 sayılı CMK'nin 232/6. maddesine aykırılık oluşturması,

Yasaya aykırı, sanık ..., sanık... müdafiileri ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA,

B- Sanıklar hakkında 2006 ve 2008 takvim yıllarına ilişkin sahte fatura kullanma suçları yönünden verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ..., sanık ... müdafiileri ve sanık ... müdafiinin temyizinin incelemesi:

Sanık ...’nün suça konu olan faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını, sahte fatura kullanmadığına dair savunması, sanıklar ... ve ...’nın suç tarihinde şirket müdürü ve yetkilisi olmadıklarına ve şirketin işleri ile ...’nün ilgilendiğini savunmaları karşısında; suç unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından,

1- Suça konu faturalar dosya içerisine alınarak sanıklara gösterilmesi ve faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığını sorulması kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

2- Faturaları düzenleyen şirket yetkilileri ve kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kime verdiklerinin, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların verilmesi konusunda sanıkların bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

3- Faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturayı düzenleyen şirketlere ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, daha sonra, faturaları düzenleyen şirketler ile kullanan şirketin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hükümler kurulması,

4- Kabule göre;

a- Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturması, ancak aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nn 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b- Gerekçeli karar başlığında, suça konu faturaların Kurumlar Vergisi beyannamesinde kullanılmış olması nedeniyle, suç tarihlerinin 2006 takvim yılı için 25.04.2007 ve 2008 takvim yılı için 27.04.2009 olarak yazılması gerekirken 01.04.2007 ve 01.04.2009 olarak yazılması,

c- 2006 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan kurulan hüküm yönünden, hapis cezası ertelenen sanıklar hakkında denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde cezalarının kısmen veya tamamen infazına karar verileceğine ilişkin ihtarat yapılırken, dayanağı olan 5237 sayılı TCK'nin 51/7. maddesinin gösterilmemesinin 5271 sayılı CMK'nin 232/6. maddesine aykırılık oluşturması,