Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/8953 K.2017/6463

1-213 sayılı Yasanın 367. maddesi uyarınca dava şartı olan vergi dairesi başkanlığı mütalaası ve dayanağı olan vergi suçu raporunun “2006 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçuna ilişkin olduğu, Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 16.10.2008 tarih ve 2008/6481 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında mütalaaya uygun olarak sahte fatura düzenlemek suçundan dava açıldığı, sahte fatura kullanmak suçundan usulüne uygun olarak verilmiş dava şartı olan mütalaa bulunmadığı, sahte fatura düzenlemek ve kullanmak eylemlerinin birbirinden bağımsız ve ayrı suçları oluşturduğu;

kararın gerekçesinde “sanığın 2006 yılı hesaplarının incelenmesinde, sahte fatura düzenlediğinin belirtildiği anlaşılmış olup, sanığın sahte belge kullanarak vergi usul kanununa muhalefet ettiği sabit olduğunun“ belirtildiği, hüküm bölümünde de yine, '' sanığın savunması ve tüm dosya kapsamından, sahte belge kullanarak vergi usul kanununa muhalefet ettiği anlaşıldığından'' denilmek suretiyle sahte fatura kullanmak ve düzenlemek suçlarına ilişkin olarak kararın gerekçe ve hüküm fıkrası arasında çelişkiye neden olunması,

2-Sanığın yetkilisi olduğu işyerinin 2006 takvim yılında sahte fatura düzenlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda; sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmemesi, dosya kapsamında Katma Değer Vergisi indiriminde kullanılan suça konu faturaları kullanan mükellefler yönünden vergi tekniği raporları hazırlandığının, mükelleflerden ... hakkında atılı suçtan kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sahte faturaları kullanan şirketler hakkında hazırlanan raporların getirtilmesi,

sahte fatura kullanan ilgili diğer şirket yetkilileri hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde ve birleştirilmesi mümkün olmadığı takdirde, dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi ve toplanan tüm deliller değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Kabule göre de; a)5237 sayılı TCK'nın 43. maddesine göre "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği; somut olayda sanığın 2006 takvim yılı içerisinde farklı tarihlerde birden fazla sahte fatura düzenlediğinin anlaşılmasına karşın, hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması,

b)5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada, "2006 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunup bulunmadığı katılan kurumdan sorulmadan, bulunması halinde zararın giderilip giderilmediği araştırılmadan, suç tarihinde sabıkası bulunmayan ve hükmolunan cezası ertelenen sanık hakkında "kamu zararının giderilmediği" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

c)Güvenlik tedbiri olması nedeniyle kazanılmış hak oluşturmayacağından, TCK'nın 51/3. maddesine göre, cezası ertelenen sanıklar hakkında denetim süresinin alt sınırının hükmolunan ceza miktarından az olamayacağı gözetilmeden, ceza miktarından daha az denetim süresine hükmedilmesi,

d)Düzenlenen son fatura tarihini gösterir “18.11.2006“ olan suç tarihinin, gerekçeli karar başlığında “2006“ olarak eksik yazılması,

e) Sanığın mahkumiyetine karar verildiği halde, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesindeki maktu vekalet ücretine hükmolunmaması,

f)Uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK‘nın 53. maddesinde gösterilen hak yoksunluklarının uygulanmaması isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,