Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/9152 K.2018/11007

1-Sanık hakkında defter, belge ibraz etmeme suçundan verilen hükme yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların, 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 231/12. maddesi uyarınca temyizi mümkün olmayıp, itiraza tabi olduğu anlaşılmakla, sanığın vaki temyiz isteminin CMK'nin 264/2. maddesi uyarınca itiraz olarak kabulü ile dava dosyasının bu yönden merciince karara bağlanmak üzere incelenmeksizin mahalline İADESİNE, 2-Sanık hakkında sahte fatura kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarına gelince;

Mükellef şirketin yetkilisi olan sanığın 2007 takvim yılında sahte fatura kullandığı iddia ve kabul edilen kamu davasında, sanığın suçlamaları kabul etmediği, suça konu faturaları düzenleyen...

Kimya isimli firmadan aldıkları mallar karşılığı kendilerine verilen faturaları kayıtlarına işleyerek kullandıklarını savunduğu anlaşılmakla gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından zamanaşımı yönünden tespit yapılabilmesi için öncelikle suça konu faturaların kullanıldığı KDV döneminin katılan kurumdan sorularak suç tarihinin tespit edilmesi, sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen şirket yetkilileri hakkında dava açılmış olup olmadığının Şanlıurfa Orta ve Küçük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığından sorularak, açıldığının tespiti halinde birleştirilmesi,

mümkün olmadığı takdirde, dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoku olup olmadığı da araştırılıp,

karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

a)5271 sayılı CMK'nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı.

213 sayılı Yasanın 367. maddesi uyarınca dava şartı olan mütalaaya uygun olarak 19/12/2012 tarihli iddianame ile sanık hakkında, “2007 takvim yıllarında muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullanma” suçundan kamu davası açıldığı, “sahte fatura düzenlemek” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan "sahte fatura düzenlemek" ve “sahte fatura kullanmak” suçlarının birbirine dönüşmeyeceği gözetilmeksizin, kararın gerekçesinde, sanığın fiilinin “sahte fatura kullanmak” suçunu oluşturduğunun kabul edilmesine rağmen hüküm fıkrasında "sahte fatura düzenlemek" suçundan hüküm kurularak çelişkiye düşülmesi ,

b)2007 takvim yılında sahte fatura düzenlemek eylemi bakımından 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olup, aynı eylemin düzenlendiği 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b maddesinde ise üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü nazara alındığında, belirtilen suç tarihinde sahte fatura düzenlemek suçunun temel cezasının asgari haddinin 18 ay hapis olduğu ve bu haliyle sanıkların lehine olduğu cihetle, uygulamalı yasa karşılaştırması yapılmadan, temel cezanın teşdit uygulanmasına ilişkin bir gerekçe de gösterilmeden temel cezanın 18 ay yerine 3 yıl olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

c)Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura kullanılması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

d)Sanık hakkında hükmolunan temel ceza üzerinden TCK'nin 62. maddesi uyarınca indirim yapılırken sonuç cezanın "2 yıl 6 ay" hapis yerine, "2 yıl 6 ay 15 gün" hapis olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

e)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,