Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/1562 K.2020/3247

A) Sanık ... hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan verilen beraat kararına yönelik katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesi:

Bafra Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 16.11.2012 tarihli, 2012/1841 esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan kamu davası açılmış ise de; atılı suç yönünden sanık hakkında verilmiş bir mütalaa bulunmadığı anlaşıldığından, mahkeme tarafından öncelikle 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceğinin Vergi Dairesi Başkanlığından sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, dava şartı olan rapor değerlendirme komisyonu mütalaası alınmadan yargılamaya devamla hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

B) Sanık ... hakkında defter ve belge gizleme, 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik katılan vekili ve sanığın temyiz taleplerinin incelenmesi:

1-Defter ve belge gizleme suçu bakımından;

a)213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığında suçun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olaya gelince, vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkartılan tebligatın, elden tebliğ alınması, incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenler tespit edilmediği için, defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesi istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrilmesi karşısında;

gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti açısından, suç tarihinde mükellefin hesaplarının dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, iş yerinde faaliyetin devam edip etmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması; iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliğinin olmayacağı da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

b) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.1999 tarih ve 1999/11-273/288 sayılı kararında açıklandığı üzere, defter ve belgelerin çalındığı, kaybolduğu, bulunmadığı ileri sürülerek ibrazından kaçınılması hâlinde 213 sayılı VUK'nin 139. maddesindeki istisnai hallerin varlığının aranmasına gerek bulunmaması karşısında; sanığın suç kastının tespiti bakımından, tebliğe rağmen ibraz edilen belgeler arasında Serem Tekstil firmasına ait 17 fatura fotokopisi olduğu bunların asıllarının ve Mehmet Çiftçi adına düzenlenmiş 5 adet faturanın ibraz edilmediğinin belirtildiği,

ancak sanık tarafından Serem Tekstil'e ait 17 fatura aslının incelemeye konu dosyaya ibraz edildiğinin anlaşıldığı, Mehmet Çiftçi adına düzenlenmiş faturaların ise ibraz edilip edilmediğinin tespit edilememesine göre, bu faturaların da ibraz edilip edilmediği hususunun açıklığa kavuşturulmasından sonra sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini yerine eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması,

c)Defter belge gizleme suçunda, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 gün ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK’nin 231/6-c madde ve bendinde işaret olunan, zarar kavramının kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu, defter ve belge gizleme suçunda anılan maddenin aradığı anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği dikkate alındığında;

suç tarihi itibarıyla engel mahkûmiyeti bulunmayan, yargılama sürecindeki davranışları ile geçmişi lehine takdiri indirim nedenleri sayılan, hakkındaki mahkûmiyet hükmü ertelenen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanık hakkında, “suçtan kaynaklanan zararın tazmin edilmemiş” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2- Sahte fatura kullanma suçu bakımından; sanık ... hakkında 16.11.2012 tarihli iddianame ile yetkilisi olduğu A Grup Tur...Ltd Şirketinde 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi uyarınca dava açıldığı,

birleşen Bafra 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/512 esas sayılı dosyasında 31.01.2014 tarihli iddianame ile yine A Grup Tur...Ltd Şirketinde 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi uyarınca dava açıldığı ve birleşen Bafra 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/95 esas sayılı dosyasında 24.12.2013 tarihli iddianame ile Serem Tekstil'e ait 17 fatura aslı ile Mehmet Çiftçi adına sahte düzenlenen 5 adet faturanın vergi incelemesi için istenmesine dair tebliğe rağmen ibraz etmediği iddiası ile 213 sayılı VUK'nin 359/a-2 maddesi uyarınca defter ve belge gizleme suçundan dava açıldığı anlaşılmakla, defter,

kayıt ve belgeleri gizleme ile sahte fatura kullanma suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olup biri diğerinin unsuru olmadığı gibi her iki suçun birbirine dönüşmeyeceği, diğer taraftan her ne kadar hem muhteviyetı itibarıyla yanıltıcı belge kullanma suçu hem de defter ve belge gizleme suçu 213 sayılı VUK’nin aynı fıkrasında yani 359/a-2 maddesinde düzenlenmiş ise de her iki suç da birbirinden farklı ve bağımsız suçlar olup, ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden 359/a-2 maddesi uyarınca tek hüküm kurulması,

3-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 tarihli 2011/3-167 Esas ve 2011/194 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın mahkûmiyetiyle sonuçlanan ceza davasında katılan kendisini vekille temsil ettirdiğinde, vekil duruşmalara katılmasa dahi karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca katılan lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi zorunlu olup, katılan lehine vekalet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmedilmesi,

4-5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,