Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/1579 K.2018/3358

2-Birleşen 2012/1144 esas sayılı dosyada beraat

Birleşen 2012/1144 E. sayılı dosyanın dayanağını oluşturan 29.06.2012 tarih ve 2012/2565 E. sayılı iddianame ile açılan ve suç tarihi 10.08.2011 olan defter ve belge ibraz etmemek suçundan zamanaşımı süresi içerisinde mahallinde karar verilmesi mümkün görülmüştür. I- Sanık hakkında 2010 takvim yılında sahte belge düzenlemek suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Birleşen Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/485 Esas sayılı dava dosyasının dayanağı olan 12.05.2014 tarih ve 2014/1764 E. sayılı iddianame ile sanık hakkında 2010 yılında sahte belge düzenlemek suçundan açılan ve bu dosya ile birleştirilen kamu davasında; duruşmaları takip eden ve bazı oturumlarda duruşma tutanağına katılan vekili olarak yazılan ve 29.04.2015 tarihli celsede “müdahale talebimizi ve önceki beyanlarımızı aynen tekrar ederiz” şeklinde beyanda bulunan şikayetçi ...

Defterdarlığı vekilinin duruşmaya katılma iradesini göstermesine rağmen bu konuda karar verilmediği anlaşıldığından; katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören ve 5271 sayılı CMK'nın 260/1. maddesi gereğince hükmü temyiz yetkisi bulunan şikayetçi kurumun aynı Kanunun 237/2. maddesi uyarınca davaya katılan, Av. ...'in de katılan vekili olarak davaya kabullerine karar verilerek yapılan incelemede;

1-Birleşen Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/485 Esas sayılı dava dosyasının dayanağı olan 12.05.2014 tarih ve 2014/1764 E. sayılı iddianame ile birleştirme kararı okunmadan ve birleştirme kararına konu dosyanın iddianamesinde belirtilen eylemle ilgili sanığın savunması alınmadan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-213 sayılı Vergi Usul Kanununun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki "Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır" şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanununun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi, 2010 takvim yılında düzenlendiği iddia olunan faturaların asılları ya da suretlerinin dosya içerisinde bulunmadığının anlaşılması karşısında.

2010 takvim yılına ait fatura asıl ya da örneklerinden de kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması, incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-UYAP üzerinde yapılan kontrolde, sanığın yetkilisi olduğu şirket hakkında aynı suç tarihlerine ilişkin Batman 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/65 E. ve 2015/289 K. sayılı dosyası ile yargılama yapıldığı, dosyanın Dairemizin 2017/17216 Esas sırasına kayıtlı olarak temyiz incelemesi yapıldığı yine Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2014/270 E. ve 2016/188 K. sayılı dosyası ile yargılama yapıldığı ve söz konusu dosyanın da Dairemizin 2018/651 E. sırasına kayıtlı olarak temyiz incelemesi yapıldığı anlaşılmakla; mükerrer yargılama yapılmaması ve eylemlerin zincirleme suç içinde kalıp kalmadığının değerlendirilmesi açısından;

söz konusu dosyalar ile varsa aynı şirket ve aynı yıllara ilişkin diğer dava dosyalarının da duruşmaya getirtilip incelenmesi, mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi, aksi durumda davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya arasına alınmasından sonra sanığın eylemlerinin zincirleme suç niteliğinde olup olmadığı veya mükerrer dava açılıp açılmadığının belirlenmesi ile sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayinin gerekmesi,

4- Kabule göre de;

a-5237 sayılı TCK'nın 43. maddesine göre "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi" halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği; somut olayda sanığın 2010 yılı takvim yılı içinde farklı tarihlerde birden fazla sahte fatura düzenlediğinin anlaşılmasına karşın hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması ile eksik ceza tayini, yasaya aykırı,

b-5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

II-Sanık hakkında 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sahte fatura kullanmak suçunda, suçun maddi konusunun fatura olduğu, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de alım satım ya da hizmet ifasının belgesi olan faturaların Vergi Usul Kanununun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi amacıyla;

asılları dosya arasında olan 2006 takvim yılı faturaları ile 2007 takvim yılına ait suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması ve incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen şirketler hakkında karşıt inceleme raporları düzenlendiği görülmekle, bu raporlar ve şirket yetkilileri hakkında açılan dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi,

faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoğu olup olmadığı da araştırılıp,

karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması ve toplanan tüm deliller değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı,

III-Sanık hakkında defter belge ibraz etmemek suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

1-213 sayılı Kanun'un 139. maddesine göre vergi incelemesinin işyerinde yapılması gerektiği, ticari faaliyetine devam ettiği anlaşılan sanığa vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesine ilişkin tebligatın 04.11.2011 tarihinde yapılmasına rağmen defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinin iddia ve kabul olunması karşısında; hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Kanun'un 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmeninden sorulması,

işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesini dosyaya ibrazının istenmesi aksi takdirde, yapılan tebligatın hukuki geçerliliğinin bulunmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre de;

a-5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi ve sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada sanığa yüklenen "defter ve belgeleri ibraz etmeme" suçu neticesinde meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı gibi adli sicil kaydına göre suç tarihinde engel mahkumiyeti bulunmayıp, hakkında takdiri indirim maddesi uygulanan sanıktan hükmün açıklanmasını kabul edip etmediği sorulup sonucuna göre hukuksal durumunun belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilmesi yerine yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, yasaya aykırı,