Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/3514 K.2018/6494

A- Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Sanığın yokluğunda verilen kararın, aynı zamanda bilinen en son adresi olan ve talimatla alınan sorgusu sırasında beyan ettiği "Cumhuriyet Mahallesi ... Sokak No:...Küçükçekmece/İSTANBUL" adresine öncelikle Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre tebliği gerekirken, doğrudan Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi gereğince MERNİS adresine yapılan tebliğin usulsüz olduğundan, sanık müdafiinin öğrenme üzerine 11/05/2016 tarihli temyiz talebinin süresinde olduğunun kabulü ile yapılan incelemede;

1- ... Kimya İmalat İthalaat İhracaat Nakliyat Tekstil İnşaat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi yetkilisi olan sanığın 2006 takvim yılında ...... Temizlik Plastik Gıda Kimya San. Tic.Ltd. Şti.' ne 2006 takvim yılında 12 adet toplam 467.548,23 TL tutarında muhteviyatı itibariyle sahte fatura düzenlendiği ve ... Petrol İş. Mak. Otom. Met. Kim. San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından düzenlenen KDV dahil 62.487,04TL tutarındaki iki adet sahte faturayı kullandığı iddia ve kabul edilen kamu davasında, sanığın üzerine atılı suçu işlemediğini, babası ... ...' a noterden vekaletname verdiğini, tüm işlerle babasının ilgilendiğini savunması ve ... Temizlik Plastik Gıda Kimya San. Tic.Ltd. Şti. hakkında 08.05.2008 tarih ve VDENR 2008-1046/39 ile ... Petrol İş. Mak. Otom. Met. Kim. San. ve Tic. Ltd.

Şti. hakkında ise 09.07.2008 tarih ve VDENR 2008-1962/73 sayılı vergi inceleme raporlarının düzenlendiğinin anlaşılması ve sahte fatura düzenleme/kullanma suçunda suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de,

faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi ve sahteliği iddia edilen faturaların da dosya içerisinde bulunmadığının anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından; öncelikle mükellefçe düzenlenen ve kullanılan suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması, incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadıklarının tespit edilmesi, bu faturaları düzenleyen ve kullanan mükellefler hakkında dava açılmış olup olmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde birleştirilmesi,

mümkün olmadığı takdirde, dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, sanığın savunmasında geçen babası ... ... isimli şahsın tanık olarak beyanı ve imza örnekleri alınarak gerekmesi halinde mükellefe ait fatura vb. evraklarda yazı imza incelemesi yaptırılıp ,

faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişiler de dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

2- Kabule göre de;

a) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11.03.2014 tarih, 2012/11- 1382 esas, 2014/124, 11.07.2014 tarih, 2012/11- 1512 esas, 2014/366 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, CMK 225/2. maddesi gereğince, mahkeme fiilin nitelendirmesinde iddia ile bağlı olmadığından, fiilin nitelendirmesini serbestçe yapabilecek olup, nitelendirmede mütalaa ve iddianame ile bağlı olmadığı, "sahte fatura kullanmak" ve "muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullanmak" suçlarının vasıfları farklı olmakla birlikte birbirlerine dönüşebileceği, mahkemenin bu suçlar yönünden vasıf değişikliğinde yeniden mütalaa alması gerekmediği,

ancak sanığın 2006 takvim yılında birden fazla muhteviyatı itibariyle sahte belge düzenlediği ve birden fazla sahte fatura kullandığı kabul edilmesine karşın düzenleme ve kullanma suçlarının kendi içlerinde zincirleme olarak işlendikleri gözetilmeden eksik ceza tayini,

b) Mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sonuç ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,