Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/4848 K.2020/6083

1- Sanık ... hakkında tefecilik suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz talebinin incelenmesi:

2008 yılında kredi kartlarından, farklı tarihlerde toplamda 25.577-TL’lik tahsilat yapılan ... ile 312.307-TL tutarında tahsilat yapılan ...’ün, komisyon karşılığında kredi kartı borçlarını ödeyebilmek için işlem yaptıklarını beyan etmeleri karşısında, sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin,

hem TCK’nun 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan, mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği gözetilmeden, tefecilik suçundan beraatine hükmolunması,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında 2008 takvim yılında sahte belge düzenleme suçundan verilen beraat hükümleri ile sanık ... hakkında tefecilik suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz talebinin incelenmesi:

...Sarraf ve Kuyumculuk Tic. Ltd. Şirketi’nin müdürleri olan sanıklar hakkında 2008 takvim yılında sahte belge düzenleme ve tefecilik suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında.

12.03.2014 tarihli, ... sayılı vergi tekniği raporunda, mükellef kurumun toplam altın alışlarının %99,18’inin gider pusulası ile yapıldığının ve bu altınların işleme tabi tutulmadan, nihai tüketicilere satılmış gibi ödeme kaydedici cihaz fişi veya fatura düzenlendiğinin belirtilmesi, 2008 yılında, adına kayıtlı kredi kartlarından farklı tarihlerde toplamda 312.307-TL’lik tahsilat yapılan ...’ün, vergi müfettişine verdiği ifadesinde, kredi kartlarının borcunu ödeyebilmek için ...Kuyumculuk isimli iş yerinden %3 komisyon karşılığında çekim yaptırdığını, bu şekilde kredi kartı boçlarını ödediğini belirtmesi,

kovuşturma aşamasında talimatla alınan beyanında da, kredi kartı ile para çektirdiğini, karşılığında altın ya da ziynet eşyası almadığını beyan etmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde belirlenebilmesi bakımından; öncelikle, vergi tekniği raporunda, çok fazla sayfa olduğu için rapora eklenmediği belirtilen, mükellef kurum tarafından düzenlenen faturaların ayrıntılı dökümlerini içerir belgelerin ilgili vergi dairesinden getirtilmesi, mükellef kurumdan altın almadığını, komisyon karşılığında para almak için kredi kartından çekim yaptırdığını söyleyen kişiler adına fatura düzenlenip, düzenlenmediğinin belirlenmesi.

2008 takvim yılında sahte olarak düzenlendiği iddia olunan fatura ve gider pusulalarının tarihlerinin, dava zamanaşımı yönünden önemli olduğu da nazara alınarak, adına 2008 yılı aralık ayında gider pusulası düzenlenen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilerek, mükellef kuruma altın satıp satmadıklarının sorulması, suç konusu son fatura tarihinin belirlenmesi, 2008 takvim yılında düzenlenen; kredi kartlarından tahsilat yapılan kişilerin, sanık ... ile muhatap olup olmadıkları, ...’ın kuyumcu dükkanında bulunup bulunmadığı hususlarında tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulması,

sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile beraatlerine hükmolunması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

21.10.2020 tarihinde 1. nolu bozma sebepleri yönünden Üyeler ... ve ...’ın eylemin tefecilik suçunu oluşturduğuna yönelik değişik gerekçeleri ve oy çokluğuyla sair yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Sanık ... hakkında tefecilik suçundan verilen beraat hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun “sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu” yönündeki görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.

Sanığın eylemi POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon adı ile kazanç elde etmek suretiyle POS tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır.

Sanığın bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin tanık olarak alınan beyanları ile sanığın kendisine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları POS cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacağını teminat altına aldığı sübut bulmuştur.

TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek" tir. Manevi unsur ise. "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama kastının" varlığını aramıştır.

5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise "Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir.

Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.

POS cihazı kullanan üye işyeri sahibi kendisinin, bir çalışanın veya yakınının kartını bir alış veriş olmadığı halde POS cihazından geçirerek hesabına o miktarda para yatırmasını sağlar ise, bir alış veriş varmış gibi çekim yapıp alış verişi iptal edip POS cihazındaki çekimi iptal etmez ise 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suçu işlemiş olur. Suçun konusu harcama belgesidir. Madde metninden, suçun maddi unsurun tarifinden ve madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere bu maddede cezalandırılan fiil sahtecilik suçunun özel şeklini oluşturmaktadır.

İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde ise maddi unsur farklıdır; " Sanık ödünç para verip kazanç elde ediyor, bu işleme POS cihazını üyelik yoluyla aldığı bankayı da aracı kılıyor. Bu eylemde ödünç para veren işyeri sahibi, komisyon ödeyerek verilen parayı alan kişi ile aracı kılınan banka olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Bankanın POS cihazı ve harcama belgesi suçun işlenmesinde araçtır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır.

TCK'nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır.

Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK'nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz. Öncelikle uygulanması gereken kanunilik ve tipiklik unsurudur.

Sanığın sübut bulan eyleminin tipiklik açısından TCK’nin 241. maddesinde yaralama "tefecilik" suçunu oluşturduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun fiilin 5464 sayılı Kanu’nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna ilişkin görüşüne katılmıyorum.21.10.2020

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve... Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabına yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında;

sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde iddia ve kabul edilen eylemi 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağından sayın çoğunluğun sanığın eyleminin "5237 sayılı TCK'nin 44 maddesi ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna" ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum.

21.10.2020