Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2019/8829 K.2020/6024

1-Sanık hakkında yetkilisi olduğu... İletişim isimli işyerinde müşteki ... adına sahte GSM abonelik sözleşmesi düzenlediği ve bu hattı kullanıma açarak sattığı iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın savunmalarında suça konu abonelik sözleşmesindeki kaşenin işyerine ait olduğunu, ancak aynı kaşeden üst bayi ...

İletişimde de bulunduğunu, bu kaşeyi ...'da istedikleri gibi kullanabildiklerini, suça konu sözleşmeyi doldurduğunu hatırlamadığını, ancak bu hattı çıkardıysa şahsın kimliği ile birlikte kendi müracaatı üzerine çıkardığını, sözleşmedeki yazı ve imzanın kendisine ait olmadığını, faturalı hat açma yetkisinin bulunmadığını bunu ana bayiinin yaptığını beyan etmesi, 06.07.2015 tarihli bilirkişi raporunda suça konu abonelik sözleşmesindeki müşteki adına atılı bulunan imzaların sanığın elinden çıkmadığının belirtilmesi karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından;

müştekiden sözleşme ekinde fotokopisi bulunan nüfus cüzdanının ve üzerindeki fotoğrafın kendisine ait olup olmadığının ve nüfus cüzdanını kaybedip etmediğinin sorulması; sözleşme ekindeki nüfus cüzdanı ile müştekinin gerçek nüfus cüzdanı karşılaştırılmak suretiyle fotokopinin gerçek nüfus cüzdanı ile aynı nitelikte olup olmadığının tespit edilmesi, abonelik işlemlerinin sanığın denetimini ortadan kaldıracak şekilde sahte kimlik kullanılarak yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, suça konu abonelik sözleşmesinde üst bayii olarak kodu bulunan ...

İletişim isimli işyeri yetkilisinin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile tanık olarak çağrılması, suça konu sözleşmede yer alan yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılması, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'den bilgi işlem kayıtlarına göre sözleşmenin hangi bayide yapılmış olduğunun mevcut log kayıtlarından anlaşılması mümkün ise bunun tespit edilmesi istenerek, suça konu sözleşmeyi düzenleme ve bu hattı kullanıma açma konusunda hangi bayinin yetkili olduğunun sorulması ile buna ilişkin belgelerin denetime olanak verecek şekilde dosyaya alınması,

suça konu sözleşmenin sanığa ait iş yerinde düzenlendiğinin tespiti halinde elde edilen menfaatin GSM bayii işleten sanığa ait olduğu da gözetilerek, toplanan tüm delillere göre suçun sübutu halinde; hükümden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi,

işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken beraatine karar verilmesi,

2-Sanığa isnat edilen 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan dolayı verilen hükümden sonra, 19/08/2020 tarihinde 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarih ve 2020/16 Esas, 2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17/10/2019 tarihli 7188 sayılı Kanunu’nun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “basit yargılama usulü” ibaresi bakımından Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması nedeniyle, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,