Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2020/1492 K.2021/10051

Sanık hakkında hakkında 2009 takvim yılında Vergi Usul Kanunu’na aykırılık ve tefecilik suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafilerinin temyizlerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafilerinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

1)5271 sayılı CMK'nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının 27/11/2011 tarihli 2011/4400 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında, “2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan kamu davası açıldığı, ''sahte fatura kullanma” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan "sahte fatura düzenleme", “sahte fatura kullanma” suçlarının birbirine dönüşmeyeceği gözetilmeden, iddianame dışına çıkılarak sahte fatura kullanma suçundan hüküm kurulması,

2) Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında;

özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. ve TCK'nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, tefecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulması yasaya aykırı,

3) Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 09.11.2021 tarihinde Üye ...'ın bozma yönünden sanığın eyleminin Tefecilik suçunu oluşturduğuna dair karşı oyu ile oy çokluğu sair yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur.

Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359.

Maddesinde düzenlenen "sahte belge-/fatura düzenleme/kullanma" suçu ayrıca oluşacağından;

Somut olayda;

Sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eyleminin tefecilik suçunu oluşturacağı, yine sanık ...'ın "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" eyleminin banka kartları ve kredi kartları kanununun 36. Maddesinde düzenlenen suçu, "sahte fatura düzenleme/kullanma " eyleminin ise 213 sayılı VUK 359/b Maddesinde düzenlenen suçu ayrı ayrı oluşturacağından;

Sanık hakkında tefecilik suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünün Onanması gerektiği ve yine sanık hakkında 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçundan ayrıca mahallinde hüküm kurulması mümkün bulunduğu düşüncesi ile sayın çoğunluğun 2 nolu bozma bendindeki " sanığın eyleminin hem TCK'nin 241. Maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hemde 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturması ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiğine " ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 09.11.2021