Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/13883 K.2022/21053

Sanığın gözaltında geçirdiği sürelerin TCK'nin 63. maddesi gereğince infaz aşamasında cezasından mahsup edilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirilerek fiilin sanık tarafından işlendiğinin tespit edildiği, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği,

cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanık müdafiin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, 27.12.2022 tarihinde sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 158/1-f son maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226/1 maddesi uyarınca ek savunma hakkının hatırlatılması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığına dair Başkan vekili ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

(KO)

KARŞI OY

Dairemizin 27.12.2022 tarihli 2021/13883 Esas ve 2022/21053 Karar sayılı sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.

A) TARTIŞMANIN KONUSU

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanık hakkında TCK'nın 158/1-f. maddesi sevkiyle kamu davası açılırken iddianamede aynı maddenin son fıkrasına yer verilmemesi halinde TCK'nın 158/1-f, son maddesinin uygulanması ihtimali binaen CMK'nın 226/1, 2 maddeleri kapsamında ek savunma verilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

B) İDDİA

Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemiyle TCK'nın 158/1-f maddeleri sevkiyle kamu davaları açılmıştır.

C) YARGILAMA SÜRECİ

4. Ağır Ceza Mahkemesince 12.04.2018 tarihli 2016/459 Esas ve 2018/236 Karar sayı ile sanık ... hakkında TCK'nın 158/1-f, 62, 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 22.500,00 TL APC ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Anılan yargılamada TCK'nın 158/1-f, son maddesinin uygulanmasına binaen ek savunma verilmediği gibi iddia makamının esas hakkındaki mütaalasında da 158/1-f, son maddesine yer verilmemiştir.

D) KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME

1-Sanığın eylemi TCK'nın 158/1-f bendinde bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmıştır.

Anılan bentte sadece fiilin tanımına yer verilmiş, fiile tertip edilen ceza ise aynı maddenin son fıkrasında üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası olarak belirlenmiş; ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırının dört yıldan, adli para cezasının miktarının ise suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı belirtilmiştir.

2-CMK'nın 226/1. maddesinde; sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez şeklinde düzenlemeye yer verilirken 2. fıkrasında ise; cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında da ek savunma verileceği emredici bir şekilde düzenlenmiştir.

E) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Bir fiil nedeniyle dava açıldığının kabul edilebilmesi, o fiilin iddianamede açıkça gösterilmesine bağlıdır. Dolayısıyla dava açan belgede (mahkemece kabulüne karar verilmiş iddianame) hem suçun adı, hem eylemi oluşturan olaylar hem de eyleme uygulanacak yasa maddelerinin açık ve duraksamaya yer verilmeksizin belirtilmesi zorunludur.

İddianamede anlatılan fiilin dışına çıkılarak davaya dâhil edilmeyen bir fiil nedeniyle yargılama yapılması ve bu fiilden dolayı hüküm kurulması davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlaline yol açar.

Bu sebeple iddianamede sadece suç teşkil eden fiilin anlatılması yeterli olmayıp maddi olayın tamamen açıklanması zorunluluk arz etmektedir.

Başka bir deyişle iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiilin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerekmektedir.

CMK’nın 225 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre mahkeme, fiili nitelendirirken iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Dolayısıyla yargılama sürecinde iddianamede gösterilen “fiilin hukuki niteliğinin” değişmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması” da mümkündür.

İddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi ve cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması durumlarında CMK’nın “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226 ncı maddesi ile kanun koyucu, sanığa “ek savunma hakkı” verilerek değişen duruma göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır.

Yukarıda içeriği belirtilen iddianamede TCK'nın 158/1-f maddesinde tanımlanan atılı fiil belirtilmiş, ancak bu fiile uygulanacak hürriyeti bağlayıcı ceza ile adli para cezası miktarlarını belirleyen son fıkrasına yer verilmemiştir.

Dolayısıyla sanıklar iddianamede belirtilen sevk maddesi kapsamında kendisine atılı fiili öğrenmekte buna karşılık fiilin yaptırımını teşkil eden cezalar konusunda hiç bilgilendirilmemiştir. Bu noksanlığın CMK 226/1, 2. maddeleri kapsamında ek savunma verilerek tamamlanması gerekirken gözardı edilerek hüküm kurulmuştur.

... · 11. Ceza Dairesi Üyesi