Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/14873 K.2024/8563

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu kararı ile sanık hakkında; nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı yasanın 158 maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi, 52, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası hükmedilmesine ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Cumhuriyet Savcısının temyiz isteği; katılanın 6502 sayılı yasa kapsamında cayma hakkını kullanabileceği, bu hakkını kullanmasına rağmen katılanın talebini yerine getirmeyen sanığın eyleminin dolandırıcılık suçu oluşturmayacağı, taraflar arasında hukuki ihtilaf oluştuğu belirtilerek beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir. Sanığın temyizi; hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihi olan 18.07.2011 günü itibariyle sanık ...'ın Çankaya'da faaliyet gösteren ... (...) Elektronik isimli cep telefonu alım satım işi yapan iş yerinin sahibi ve işletmecisi olduğu, katılan ...'ün olay tarihinde 3G li görüntülü konuşma yapmaya uygun cep telefonu almak için işyerine gittiği, sanığın 3G li görüntülü konuşma yapmaya uygun olduğunu söylediği bir cep telefonunu göstererek,

promosyonda olup son gün olması nedeniyle %50 indirimle alabileceğini, 12 ay taksit yapacaklarını söyleyerek katılanı ikna etmek suretiyle toplam 240,00 TL ye katılana sattığı, katılan kredi kartıyla ödeme yapmak istediğinde kredi kartına taksitli slip çekebilmek için başka bir mağazaya yönlendirdiği ve katılanı ... iletişim adlı mağazaya götürdükleri, katılanın burada telefon bedelini kredi kartına çektirdikten sonra fatura istediğinde, faturanın diğer dükkandan kesileceğini belirttikleri, katılanın tekrar sanığın iş yerine gittiği, fakat iş yerinin kapanmış olduğunu gördüğü ve faturasını alamadan evine döndüğü,

aynı akşam sim kartını bu cep telefonuna takıp Turkcell Müşteri Hizmetlerini arayarak telefonun görüntülü konuşmaya açılmasını talep ettiğinde, cep telefonunun 3G.ye uyumlu olmadığını öğrendiği, ertesi gün telefonu satın aldığı sanığa ait mağazayı arayarak durumu bildirdiği, sanığın bir yanlışlık olduğunu bir hafta içerisinde gelecek 3G li Nokia ve Samsung marka telefonlarla değiştirebileceğini söylediği,

mağdurun yaklaşık 1 hafta sonra tekrar sanığın işyerine gittiği, sanığın Samsung 3G li bir telefon modeli göstererek 130 TL farkla cep telefonunu değiştirebileceğini belirttiği, ancak katılanın başka işyerlerinden yaptığı araştırmada sanığın en son gösterdiği telefonun satış fiyatının 230-240 TL civarında olduğunu öğrenmesi üzerine değişikliği kabul etmediği ve malı iade edip parasını geri istediği, ancak sanığın malı iade alamayacaklarını, sadece değiştirebileceklerini belirttiği, bu sefer katılanın telefonun faturasını istediği, ancak sanığın katılana yaptığı cep telefonu satışı karşılığında fatura kesmediği,

faturayı postaya verip katılanın adresine geleceği şeklindeki beyanının da doğru olmadığı, katılanın parasının halen iade edilmediği bu suretle sanığın katılanı dolandırdığı iddia ve kabul edilmiştir.

IV.GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafii ile Cumhuriyet Savcısının diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12 nci maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü, anılan Kanun’un 11 inci maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir” hükmü ve 15 inci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11'inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır” hükmü bulunmaktadır.

5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan suçun oluşabilmesi için ise, öncelikle failin yukarıda açıklandığı şekilde tacir olması veya bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiği nazara alındığında, sanığın eyleminin vasfı yönünden, taraflardan aralarındaki anlaşmaya ilişkin belge bulunup bulunmadığının sorulması, varsa sözleşme ve eklerinin getirtilip incelenmesi,

suç tarihinde sanık adına kayıtlı ticari işletme veya sanığın yöneticisi ve yetkilisi olduğu şirket bulunup bulunmadığının ilgili ticaret odası ve vergi dairesi müdürlüğünden sorulması, sanığın eyleminin, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi, kalmadığının kabulü durumunda 5237 sayılı Kanun'un 157 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunun oluşacağı göz önünde bulundurularak,

toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına yönelik sanık ve Cumhuriyet savcısı temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,