Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/37623 K.2023/4377

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesinin,12.11.2013 tarihli ve 2013/437 Esas, 2013/561 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarından açılan davada, sanığın dolandırıcılık eyleminin sübutu halinde 5237 sayılı ... Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 ... maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin uygulanma ihtimaline binaen dolandırıcılık ve bağlantılı özel belgede sahtecilik suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 4 üncü ve müteakip maddeleri uyarınca Karşıyaka Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir.

2. Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2015 tarihli ve 2013/544 Esas, 2015/477 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında

a)Nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 158 ... maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ve 58 ... maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına,

b)Özel belgede sahtecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 207 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ve 58 ... maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

Karar verilmiştir.

3. Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2015 tarihli ve 2013/544 Esas, 2015/477 Karar sayılı kararının sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay(Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 16.01.2020 tarihli ve 2017/10777 Esas, 2020/423 Karar sayılı ilamıyla savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2021 tarihli ve 2020/56 Esas, 2021/218 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında,

a)Nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 158 ... maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ve 58 ... maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına,

b)Özel belgede sahtecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 207 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ve 58 ... maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

Karar verilmiştir.

5. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; "..En son suç tarihinin 08.04.2013 olduğu cihetle mahkemece mükerrirlik uygulamasına esas alınan ilamın tekerrüre esas olamayacağının gözetilmemesi," nedeniyle bozulmasına karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği, atılı suçları işlemediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanığın, katılan ... ...'ın çalınan nüfus cüzdanındaki bilgileri kullanmak suretiyle Menemen ilçesinde faaliyet gösteren ... İletişim isimli iş yerinden 09.06.2011 tarihinde "..." numaraya ait faturalı hat çıkarttığı, 08.04.2013 tarihi itibarıyla sahte oluşturulmuş hatta ilişkin borcun 4.826,58 TL olduğu, sanığın bu suretle dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddia edilmiştir.

2. Sanık, suçlamayı kabul etmemiştir.

3. Telekominikasyon İletişim Başkanlığınca gönderilen iletişim tespitine göre katılan adına çıkarılan sahte hat üzerinden 21.07.2011 tarihinde iki kez, 22.07.2011 tarihinde bir kez sanık ...'na ait "..." nolu hatta mesaj gönderildiği belirlenmiştir.

4. Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin cevabi yazılarıyla, ... ... adına düzenlenen "..." numaralı hattın 09.06.2011 tarihinde kullanıma açıldığı, 25.11.2011 tarihinde iptal edildiği, ödenmemiş 4 adet fatura nedeniyle Ankara 25. İcra Müdürlüğünün 2012/1909 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır.

5. Katılan ... ...'ın nüfus cüzdanının çalındığı iddiası ile sanık hakkında hırsızlık suçundan dava açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Ankara 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2013 tarihli ve 2011/708 Esas, 2013/180 Karar sayılı kararıyla sanığın mahkumiyetine kararı verildiği, kararın Yargıtay(Kapatılan) 13. Ceza Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve 2014/23760 Esas, 2015/9439 Karar sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

6. Mahkemece, sanığın katılan ... ...'a ait nüfus cüzdanı fotokopisini ve nüfus cüzdanı bilgilerini kullanarak, katılan ... ... adına sahte abonelik sözleşmesi düzenlenmesini sağlamak sureti ile katılan adına hat çıkarıp borç tahakkukuna neden olduğu, bu suretle kamu kurumu olan Nüfus Müdürlüğünü araç olarak kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği kabul edilerek temyize konu mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

1.Tebliğname Yönünden Sanığın, katılanın çalınan nüfus cüzdanındaki bilgileri kullanarak 09.06.2011 tarihinde "..." numaraya ait faturalı hat çıkarttığı, faturalı hattın 25.11.2011 tarihinde kapatıldığı, buna göre suç tarihinin 25.11.2011 olduğu, tekerrüre esas alınan ilamın 5237 sayılı Kanun'un 141 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilen 1 yıl 4 ay hapis cezasına mahkumiyetine ilişkin olup, infaz tarihinin 02.01.2010 olduğunun anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. 2. Sanığın Temyiz İstemi Yönünden

a. Sanığın, katılanın çalınan nüfus cüzdanındaki kimlik bilgilerini kullanarak faturalı hat çıkarttığı, hatta ait 4 adet faturanın ödenmemesi sebebiyle de hattın kapatıldığı anlaşılmakla, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış;

sanığın, tekerrüre esas alınan ilamına konu 5237 sayılı Kanun'un 141 ... maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hırsızlık suçunun 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesine göre uzlaşma kapsamına alındığı anlaşılmakla; bu suç yönünden uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılıp tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

b.

Sanık savunması, katılan anlatımı ve tüm dosya kapsamından, katılana ait olup üzerine hat alınan nüfus cüzdanının 06.06.2011 günü Seferihisar'da yapılan araç kontrolünde sanığın kullanımındaki araçtan çıktığı, sanığın katılana ait nüfus cüzdanının aracına nasıl girdiği hususunu açıklayamadığı, abonelik tarihinde cezaevinde olduğunu ve abonelik sözleşmesindeki imzanın kendisine ait olmadığını savunmuş ise de, suça konu abonelik sözleşmesindeki tarih dikkate alındığında sanığın bu tarihte cezaevinde bulunmadığı, kimliğin sahibinin kadın olduğu gözetildiğinde sanığın istese de tek başına söz konusu kimlikle abonelik alamayacağının açık olduğu,

abonelik sözleşmesini tanzim eden Selda Karagöz'ün de abonelik sözleşmesini yapmak için bir kadın ve bir erkek şahsın geldiğini beyan ettiği, bu nedenle sanığın açık kimliği saptanamayan şahıs ile birlikte atılı suçu işlediği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştr.

c. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

B. Özel Belgede Sahtecilik Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden 1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. Ancak,

2. Suç tarihinden önce 10.11.2008 tarih ve 27050 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'un 104 ve 105 ... maddeleri ile değişik, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63 üncü maddesinin onuncu fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve beşinci fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükümleri karşısında;

sanığın eyleminin özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56 ncı maddesindeki suçu oluşturduğu ve sanığa usulüne uygun şekilde ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, “özel belgede sahtecilik" suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuş,

3. Sanığın eylemine uyan "5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na aykırılık" suçunda ön ödemenin gerçekleşmemesi halinde; hükümden sonra, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 31 ... maddesiyle eklenen geçici 5 ... maddesinin (d) bendinde yer alan "hükme bağlanmış" ibaresinin,

basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması ve yine hükümden sonra 05.07.2022 tarihli ve 31887 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanarak yürürlüğe giren 7417 sayılı Kanun‘un 52 nci maddesiyle 5809 sayılı Kanun‘a eklenen "Dava ve cezaların ertelenmesi“ başlıklı geçici 7 nci madde ile "kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir'' hükmü gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekli görülmesi bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

A. Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünün (A -2) bendinde açıklanan nedenle Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2021 tarihli ve 2020/56 Esas, 2021/218 Karar sayılı kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Özel Belgede Sahtecilik Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenle Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2021 tarihli ve 2020/56 Esas, 2021/218 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,