Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/3774 K.2021/12398

1) Sanığın yetkilisi olduğu ...

İletişim isimli iş yerinde katılan adına sahte numara taşıma talep formu düzenlendiği iddiası ile açılan kamu davasında; numara taşıma talep formunun sanığın iş yerinde düzenlediği, bilirkişi raporuna göre sözleşmedeki imzaların müştekiye ait olmadığının tespit edildiği ve menfaatin sanığa ait olduğu, bu nedenle suçun sübut bulduğu gözetilerek; hüküm tarihinden önce 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki.

“Kişinin bilgisi ve rızası dışında, işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeği aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz” ve 5. fıkrasındaki.

"Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında, usulüne uygun ön ödeme önerisine uymayan sanığın özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 56. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken suç vasfında hatalı değerlendirme ile beraatine karar verilmesi,

2)Sanığın eyleminin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık suçu kapsamında kaldığı görülmekle; hükümden sonra, 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükme bağlanmış” ibaresinin, basit yargılama usulü yönünden Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,