Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/41515 K.2022/2077

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 05.10.2021 tarih ve 2021/4255 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 01.11.2021 tarih ve KYB-2021/124691 sayılı ihbarname ile;

Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-d, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 Türk lirası adli para cezaları ile cezalandırılmasına dair İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/12/2019 tarihli ve 2019/482 esas, 2019/435 sayılı kararının "Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 04/07/2019 tarihli ve 2019/4062 esas, 2019/5929 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere,

sanığın müşteki adına müracaat ederek bilgi ve rızası dışında GSM abonelik sözleşmesi düzenlettirmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın üzerine atılı eylemin, suç ve karar tarihinden önce 10/11/2008 tarihli ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63/10. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun'un 56/2. maddesinde yer alan "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" ve 56/5. maddesinde yer alan,

"Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" şeklindeki düzenlemeler karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca, özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56/2 ve 56/5. maddelerinde düzenlenen suça vücut verdiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesinde isabet görülmediğinden” bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, bozulması istenilmiş olmakla,

Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Sanığın ... adına düzenlenmiş kendi fotoğrafını ihtiva eden sahte kimlik belgesi ile 03/04/2017 tarihinde faturalı telefon hattı aldığı, aynı gün bir kaç saat sonra .... Vakıflar Bankası Şubesi'ne giderek sahte kimlikle hesap açtırmak istediği sırada yakalandığı,

Sanığın sözü edilen eylemlerinden ötürü TCK'nın 204/1 maddesi uyarınca iki kez resmi belgede sahtecilik, TCK'nın 158/1-f ve 35 maddeleri uyarınca da nitelikli dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası ikame edildiği,

İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda ;sanığın bankada hesap açtırma eyleminin 5464 sayılı Yasanın 37/2. maddesine temas ettiğinden bahisle nitelikli dolandırıcılık suçu yerine anılan yasa hükmünce mahkumiyetine, ayrıca iki ayrı sahtecilik fiilinden dolayı da eyleminin tek suç oluşturduğundan bahisle TCK'nın 204/1 maddesinden mahkumiyetine dair hükümler kurularak, sanığın sahte kimlikle faturalı telefon hattı alarak GSM şirketi aleyhine nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 158/1-d maddesinden de suç ihbarında bulunulduğu, sözü edilen bu kararın istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği,

Kesinleşme sonrası sanık hakkındaki nitelikli dolandırıcılık suçundan yapılan ihbara istinaden yürütülen soruşturmada TCK'nın 158/1-d maddesinden kamu davası açıldığı ve bu suçtan mahkumiyet hükmü verildiği, bu kararın da kesinleştiği,

Bakanlıkça ihbar üzerine nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmünün yanlış kurulduğu öne sürülerek sanığın eyleminin 5809 sayılı Yasay'a muhalefet suçunu oluşturduğundan bahisle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesindeki ilk yargılama sırasında Cumhuriyet savcısının mütalaasında sanık hakkında sahte kimlikle faturalı telefon hattı alınması ile ilgili olarak sanığın eyleminin 5809 sayılı Yasay'a temas ettiğinden bahisle suç ihbarında bulunulmasının mütalaa edildiği,

Mahkemenin bu mütalaayı hüküm yerinde değerlendirerek sanığın sahte telefon hattı almasının TCK'nın 44. maddesi uyarınca sahtecilik suçu içerisinde eridiğinden bahisle hatalı hüküm kurduğu dolayısıyla sanığın 5809 sayılı Yasay'a aykırılık teşkil eden fiilinden suç ihbarında bulunulmasına yer olmadığına karar verdiği,

kanun yararına bozma talebindeki hususun sahte telefon hattının kendisi olmayıp bu hat sebebiyle 69,45 TL 'lik fatura tahakkuk ettirilmesi nedeniyle GSM şirketi aleyhine nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği iddiasıyla ihbarda bulunulması üzerine açılan davanın yanlış nitelendirilerek sanığın fiilinin nitelikli dolandırıcılık yerine 5809 sayılı yasaya aykırılık oluşturduğu savına dayandığı ,oysa ki 5809 sayılı Yasa'ya aykırılık eyleminin ilk mahkeme kararında değerlendirildiği, kanun yararına bozmaya konu edilen kararın mahkemenin ihbarı üzerine açılan nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin olduğu,