Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/42650 K.2023/6891

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.06.2015 tarihli ve 2013/193 Esas, 2015/314 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 157 nci maddesinin birinci fıkrası, 58 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis, 400,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. 2. ... 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.06.2015 tarihli ve 2013/193 Esas, 2015/314 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 25.12.2019 tarihli ve 2019/10074 Esas, 2019/15606 Karar sayılı kararı ile "...

Sanığın, katılana faturalarını kendi ödeyeceğini söyleyip internet abonesi yapmak istemesi üzerine, katılanın benim param yok dediği, sanığın ise sen abone ol evrakları imzala faturaları ben ödeyeceğim ayrıca bilgisayar vereceğim dediği, sonrasında faturaları ödemediği katılanın kullanmadığı internet aboneliği için 2000 TL fatura geldiği ve bilgisayarı da katılana vermediği bu suretle dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

sanığın eylemini gerçekleştirdiği iddia edilen tarihte, katılanın zihinsel olarak hasta olduğuna dair sağlık raporu mevcut olup ve olayın gelişimi de dikkate alındığında, sanığın eyleminin, 5237 Sayılı TCK'nın 158/1-c maddesinde düzenlenen kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,

..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.11.2020 tarihli ve 2020/107 Esas, 2020/271 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 62, 52, 58 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği; mahkûmiyet hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğuna, ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın gözetilmediğine, sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin delil bulunmadığına ve şüpheden yararlanması gerektiğine, suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tereddütsüz olarak açıklığa kavuşturulmadığına, zararın giderilip giderilmediğinin araştırılmadığına, lehe olan hükümlerin uygulanmadığına, tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Mahkemece; sanığın, suç tarihinde E... İletişim ... nolu Türk Telekom bayisini çalıştırdığı ve bu tarihte Türk Telekom şirketinin abonelik sözleşmelerine ilişkin cihaz kampanyalarının olduğu, katılanın zihinsel olarak hasta olduğunu bildiği ve abonelik sözleşmesine ait fatura fazla gelirse ödeyip ayrıca bilgisayar vereceğini söyleyerek sözleşmeyi imzalattığı, gelen faturayı ödemediği ayrıca bilgisayar da vermediği, bu şekilde katılanın algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Sanığın üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği belirlenmiştir.

3.Kolluk güçlerince tanzim olunan tutanaklar, Nokia Booklet 3G ve Motorola Xoom Tablet Kampanyalarına Katılım Taahhütnamelerinin asılları, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün ekspertiz raporu, bilirkişi raporu, kurumların cevabi yazıları, tanıklar A.A., N.Ü., A.K., M.S., T.E.nin beyanları, sanığın nüfus ve adlî sicil kayıtları dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

1.Dosyada örnekleri bulunan raporlara göre, katılanın,...Üniversitesi ...Tıp Merkezinin 15.12.2005 tarihli sağlık kurulu raporu ile %58 oranında,...Üniversitesi ...Tıp Fakültesinin 26.03.2012 tarihli sağlık kurulu raporu ile %43 oranında özürlü olduğunun belirlendiği ancak Mahkemece katılanın suç tarihi itibarıyla algılama yeteneğinin zayıf olup olmadığı araştırılmadığının incelenen dosya kapsamından anlaşılması karşısında;

sanığın üzerine atılı eylemi, katılanın algılama yeteneğinin zayıflığından faydalanarak gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin tespiti bakımından, anılan raporların okunaklı örneklerinin mahallinden getirtilmesi ve bu raporlar dikkate alınarak incelenmesini teminen dosyanın ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmak üzere Adli Tıp Kurumu’na gönderilmesi,

bu şekilde katılanın suç tarihi itibarıyla algılama yeteneğinin zayıf olup olmadığının tespitinden sonra sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde düzenlenen kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmadığının karar yerinde tartışılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik inceleme hüküm kurulması,

2.Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 25.12.2019 tarihli ve 2019/10074 Esas, 2019/15606 Karar sayılı bozma ilamına konu mahkûmiyet hükmünde sanık hakkında 1 yıl 3 ay hapis ve 400,00 TL adli para cezasına hükmolunup bu mahkûmiyet kararının sadece sanık tarafından temyiz edildiği ve aleyhe temyiz istemi bulunmadığı halde, bozma sonrası yapılan yargılamada kazanılmış hak ilkesine aykırı olarak sanık hakkında sonuç cezanın 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası olarak belirlenmesi suretiyle 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrasına aykırı davranılması,

3.Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 29.01.2011 şeklinde gösterilmesi yerine şikâyet tarihi olan 26.10.2011 tarihinin gösterilmesi, 4.Kabul ve uygulamaya göre de; sanık hakkındaki cezanın takdiren alt sınırdan tayin edildiğinin belirtildiği ve 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde düzenlenen suçun suç tarihindeki alt sınırı iki yıl olduğu halde, yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini, Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.11.2020 tarihli ve 2020/107 Esas, 2020/271 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,