Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2022/10336 K.2022/20071

KARAR Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 10.11.2022 tarih ve KYB-2022/101029 sayılı ihbarname ile. "Nitelikli dolandırıcılık suçundan hükümlü ... hakkında Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/10/2016 gün ve 2015/247 esas, 2016/339 sayılı kararıyla, TCK nun 158/1-g, 62, 53 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına şeklinde hüküm kurulmuş, bu hüküm istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiştir. Sanık ...

19/04/2022 tarihli dilekçesi ile kanun yararına bozma isteminde bulunmuştur.

Dosyanın yapılan incelemesinde: Eylemi sanık ... ile birlikte gerçekleştirdiği kabul edilen inceleme dışı sanık ... hakkındaki karar istinaf edilmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin 26/09/2017 gün ve 2017/408 esas, 2017/855 sayılı kararı ile, Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/10/2016 gün ve 2015/247 esas, 2016/339 karar sayılı hükmü kaldırılarak, kovuşturma aşamasında zararın giderildiği tespitiyle TCK nın 168/2. maddesi uygulanıp sanık ... ile aynı konumda olan ...'ın sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis ve 160 TL adli para cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 22/09/2021 tarihli ve 2021/14717 esas, 2021/14808 sayılı ilâmında yer alan, " ... zararının, ... kovuşturma aşamasında giderildiğinin anlaşıldığı, mahkemece sanığın atılı suçu iştirak halinde işlediği, inceleme dışı sanıkların kovuşturma aşamasında zararı karşıladıkları kabulü ile cezalarından 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesi uyarınca indirim yapıldığı,

suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, sanıklardan biri veya birkaçının iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirmesi halinde, diğer suç faillerinin bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları takdirde o sanıklar hakkında da etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması gerektiği" şeklindeki açıklamalar değerlendirildiğinde: Sanık ...'ın zararı bizzat gidermediği ancak zararın diğer sanık tarafından yerine getirilmesine de karşı çıkmadığı,

bu şekilde etkin pişmanlığa açıkça karşı duruş sergilemediğinin anlaşılması karşısında, sanık ... hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı görülerek kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur.

İzah edilen nedenlerle, Sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/10/2016 gün ve 2015/247 esas, 2016/339 sayılı kararının, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASI, aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince de bir karar verilmesi" talep olunmakla.

Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Sanık ...‘ın, “basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık“ suçundan 5237 TCK‘nin 158/1-g, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2016 tarihli, 2015/247 Esas ve 2016/339 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün, TCK‘nin 168/2. maddesinin uygulanmaması isabetsizliği yönünden bozulması talep olunmuş ise de.

5271 sayılı CMK‘nin “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanun yararına başvurması“ başlıklı 310. maddesinde yer alan, “(1) 309 uncu maddede belirtilen yetki, aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendindeki hâllere özgü olmak üzere ve kanun yararına olarak re'sen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından da kullanılabilir.

(2) 309 uncu madde gereğince Adalet Bakanlığı tarafından başvurulduğunda bu yetki, artık Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından kullanılamaz.“ hükmü ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2018 tarihli 2015/11-259 Esas ve 2018/550 Karar sayılı ilamı da gözetilerek somut olay incelendiğinde;

inceleme dışı sanık ...'ın, sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek reklam, yol yardımı gibi hususlarda faaliyet gösteren bir çağrı merkezi kurdukları, çalıştırdıkları görevliler vasıtasıyla rastgele belirledikleri insanları arayarak ücretsiz ya da cazip fiyatlarla, reklam, yol yardımı hizmeti gibi bir takım imkanlardan bahsedip insanları ikna ederek,

gönderdikleri mesajlara “evet“ şeklinde cevap vermelerini sağlamak suretiyle menfaat temin etmek üzere anlaştıkları, bu anlaşma gereği ... adına oluşturdukları “www. ... .com“ adlı internet sitesi adına aramalar yapmak üzere sanık ... adına aldıkları telefon hattından katılan ...'yı, kimliği tespit edilemeyen bir başka kişi vasıtasıyla 19.01.2015 tarihinde aradıkları ve müştekiye google reklamları için aradıklarını, telefonuna mesaj göndereceklerini, bu mesaja evet yazarak 5523'e göndermesini istedikleri, katılanın mesajların ücretli olup olmayacağını sorması üzerine, firmanın mesaj ücretlerini ödeyeceğini söyleyerek,

cep telefonuna gelen dört adet mesaja evet yazmasını sağladıkları, katılanın Turkcell hesabından 4 adet mesaj için telefon hattına yansıtılan 192 TL'nin ...'ın hesabına gönderildiği ve bu sanık tarafından bankadan çekildiğinin iddia ve kabul olunması karşısında;

sanığın eyleminin TCK‘nin 158/1-f maddesinde düzenlenen “bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık“ suçunu oluşturduğu ve TCK‘nin 158/1-f, 168/2. maddeleri uyarınca kurulacak hükme ilişkin değerlendirmenin mahallinde yapılmasının gerekeceği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, CMK'nin 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi kapsamında olmadığı ve bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının aynı Kanun'un 310. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu konuda kanun yararına bozma talebinde bulunamayacağı anlaşılmakla;