Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2023/2611 K.2023/5764

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Salihli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.03.2016 tarihli ve 2014/497 Esas, 2016/324 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sahte fatura kullanma suçundan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun (213 sayılı Kanun) 359 uncu maddesinin (b) fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan 213 sayılı Kanun'un 359 uncu maddesinin (a) fıkrasının ikinci bendi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 51 inci maddesi uyarınca hükmolunan 15 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

2. Salihli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.03.2016 tarihli ve 2014/497 Esas, 2016/324 Karar sayılı kararının sanık müdafii ile katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 07.06.2022 tarihli ve 2021/4124 Esas, 2022/11881 Karar sayılı kararı ile "hükümden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359. maddesinin 3, 4,

5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK’nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun'un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" nedeniyle başkaca yönleri incelenmeyen hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Salihli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/444 Esas, 2023/44 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sahte fatura kullanma suçundan, 213 sayılı Kanun'un 359 uncu maddesinin (b) fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan 213 sayılı Kanun'un 359 uncu maddesinin (a) fıkrasının ikinci bendi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 51 inci maddesi uyarınca hükmolunan 15 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz isteği; sanık hakkında tayin olunan cezada artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi ile cezanın ertelenmesine karar verilmesine ilişkindir. Sanık müdafiinin temyiz isteği; sanığın suç kastının bulunmadığına, suçun meydana geldiği kabul edilse dahi ızrar halinin mevcut olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanık hakkında, herhangi bir alışveriş karşılığı olmayan ... İthalat Gıda ve Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından düzenlenen faturaları kullanmak ve vergi incelemesi sırasında istenen defter ve belgeleri teslim etmemek suretiyle sahte fatura kullanma ile defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

2. 213 sayılı Kanun'un 367 nci maddesine göre dava şartı olan mütalaanın dosyada bulunduğu görülmüştür.

3. Sanık sorgusunda; vergi denetmenine faturaları ibraz ettiğini, defterleri ibraz etmediğini, suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

4. Sanığın mükellefiyetinin 30.12.2011 tarihinde re'sen terkin edildiği, vergi incelemesine esas olmak üzere 2011 yılına ait defter ve belgelerin istendiği yazının, sanığa 03.02.2014 tarihinde ikamet adresinde bizzat tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

5. Dosya kapsamında, suça konu faturaları düzenlediği iddia olunan... İthalat Gıda ve Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarının bulunmadığı, şirket yetkilisi hakkında sahte fatura düzenleme suçundan dava açılıp açılmadığı, açılmışsa akıbetine ilişkin araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır.

6. Bozma doğrultusunda ilgili yasa değişikliği anlatılarak beyanı tespit edilen sanık, Vergi Dairesine herhangi bir ödemede bulunamayacağını beyan etmiştir.

7. Mahkemece; defter,kayıt ve belgeleri gizleme suçundan hükmolunan cezanın ertelenmesine, zarar giderilmediğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

A. Defter, Kayıt Ve Belgeleri Gizleme Suçu Yönünden

1. 5271 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerektiği nazara alındığında;

incelenen dosyada, defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçu neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunmadığı halde, hakkında takdiri indirim uygulanarak cezası ertelenen ve suç tarihi itibarıyla engel adli sicil kaydı bulunmayan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanık hakkında “ kamunun uğradığı zararın giderilmemesi nedeniyle” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2. Kabule göre de; Mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Sahte Fatura Kullanma Suçu Yönünden

1. Suça konu faturaları düzenleyen... İthalat Gıda ve Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporlarının ilgili vergi dairesinden getirtilmesi,

2. Aynı mükellef hakkında 2011 yılında sahte fatura düzenleme suçundan dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise dosyanın getirtilerek incelenmesi ve ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

3. Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturaları düzenleyen mükellefe ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi, faturaları düzenleyen mükellef ile kullanan mükellefin ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

4. Kabule göre de;

2011 yılı Ocak ayından Eylül ayına kadar birden fazla sahte fatura kullanma eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümü (A) ve (B) bentlerinde açıklanan nedenlerle Salihli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/444 Esas, 2023/44 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, kısmen Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,