Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/5410 K.2010/1480

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10/10/2006 tarih ve 2005/612-2006/667 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 09.02.2010 gününde davacı avukatı ... geldi, davetiye tebliğine rağmen davalı vekili duruşmaya gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, dava dışı Telekomünikasyon Kurumu ile 11.02.2002 tarihinde imzaladıkları sözleşmeye göre telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi, alt yapısının kurulması ve işletilmesinin müvekkilinin yükümlülüğünde olduğunu, davalının müvekkilinin abonesi olduğunu, anılan davalının Paşabahçe Beykoz Konakları adresinde kurmuş olduğu bir sistemle 60 aboneye internet hizmeti ve ayrıca ADSL hizmeti verdiğinin noter vasıtasıyla belirlendiğini, haksız kazanç sağlamaya yönelik bu eylemin yasaya ve sözleşmeye de aykırı olduğunu,

internet servis sağlayıcılığı lisansı alarak faaliyet gösteren davalının lisans çerçevesinde yürüteceği faaliyetlere ilişkin alt yapıyı ya müvekkilinden alması gerektiğini ya da Telekomünikasyon Kurumundan yetkilendirme alarak kendi alt yapısını kurması gerektiğini, bu şekilde yetkilendirme olmadığını, davalı hakkında suç duyurusunda da bulunduklarını, müvekkilinin alt yapısını kullanmak yerine kendisi izinsiz olarak alt yapı kurmak suretiyle hizmet vererek müvekkiline ödemesi gereken miktarı ödemediklerini,

kendisine tahsis edilen hatların ucunda sonlanması gereken internet erişimini kurduğu bu sistemle sonlandırması gereken noktadan daha uzak bir noktada sonlandırmak suretiyle haksız kazanç sağladığını ileri sürerek, 119.485,80 TL’nın 11.10.2001 tesis tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsilini ve davalının müvekkilinin alt yapısına müdahalesinin men'i ile muarazanın giderilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin internet servis sağlayıcısı olduğunu, kendi sistemini nihai kullanıcının internete erişebilmesi için bir giriş kapısı gibi hizmete sunan aracı olduğunu, bu amaçla davacıdan data hatları kiralandığını, davaya konu konutlar içinde müvekkilinin kendi dahili sistemi üzerinden bir sanal ağ oluşturulup, internet servis sağlayıcılığı hizmeti sağlandığını, hukuka aykırı bir durum olmadığını, anılan yerde hiçbir alt yapı tesisleri olmadığını, oradaki alt yapının kampüs alanı niteliğindeki siteye ait olduğunu,

konutların sınırları dışına çıkmayan dahili santral sistemi kullanılarak davacıdan kiralanan data devresi üzerinden müşterilere internet erişim hizmeti sağlandığını, noterlerin bu tür tespit yapamayacağını, zararın ispatlanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının internet servis sağlayıcı iznine sahip olup, altyapı kurma ve işletme yetkisine sahip olmadığı, davacının altyapısını kiralamak suretiyle hizmeti karşılaması gerektiği, taraflar arasındaki 05.09.2001 tarihli sözleşmenin 9. maddesi uyarınca davalının davacıdan kiraladığı hattı sadece kendi gereksinimi için kullanabileceği, başkalarına kullandıramayacağının düzenlendiği, davalının bu hükme aykırı hareket ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile,

davalının davacı altyapısına vaki müdahalesinin men'ine, 57.030 TL’nın 03.10.2003 tarihinden itibaren başlamak ve her bir aylık ücrete dahil olan bölüm için kendi döneminden itibaren yürütülmek suretiyle avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava, davacı tarafından kurulup işletilen telekomünikasyon hatlarına davalının müdahalesinin önlenmesi ve haksız kazancın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı, dava dışı Telekomünikasyon kurumu ile yaptığı sözleşme uyarınca telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının kurulması ile işletilmesinin kendilerine ait olduğunu, davalının internet servis sağlayıcısı olup, davacının bu hizmeti yürütebilmesi için VPOP hizmetine dair sözleşme imzalaması gerekirken sadece kendisi ve şubelerinin ihtiyaçlarında kullanabileceği ADSL hizmet abonesi olduğunu ve kendilerinden izin almadan sadece kendilerine tahsis edilen data hattını kendi kullanımları dışında alt yapı kurarak abonelerine internet hizmeti sunmak suretiyle haksız kazanç temin ettiğini ileri sürmüştür.

Davalı ise, davacıdan kiraladığı data hattını kullanarak bu işlemi yaptığını, zira işinin bu olduğunu, bu amaçla davalıdan kiralama yapıldığını, mevzuata uygun çalıştıklarını, davaya konu alt yapının kendilerine ait olmadığını savunmuştur.

Mahkemece muhasebe uzmanı ve ekonomist olan bir bilirkişi görevlendirilmiş olup, alınan rapor benimsenmek suretiyle karar tesis edilmiştir.

Davalı vekili, bilirkişinin bu konuda yeterli teknik bilgiye sahip olmadığını ve işin esasına yönelik itirazlarını bilirkişi raporuna karşı itirazında belirtmesine rağmen davalının itirazı bulunmadığından bahisle ek raporda davalı itirazları değerlendirilmemiştir.

Davaya konu uyuşmazlık, telekomünikasyon hatlarının kurulup işletilmesi, kiralanması, internet hizmetleri sağlanması ve alt yapılarıyla ilgili olup, bu konuda inceleme yapacak bilirkişi kurulunda telekomünikasyon hatları, internet ve kurulacak şebeke konusunda uzman bir mühendis ile hukukçunun bulunması zorunlu olup, mahkemece görevlendirilen bilirkişinin davaya konu uyuşmazlıkta yeterli bilgiye sahip olduğunu söylemek mümkün değildir.

O halde mahkemece yukarıda açıklanan niteliğe uygun bilirkişiler görevlendirilmek suretiyle dava konusu olayda tarafların hak ve yükümlülükleri ile birbirleri ile düzenlemiş oldukları sözleşmelerin tanıdığı hakların kapsamlarının neler olduğu, tarafların bunlara uygun çalışıp çalışmadığı, davaya konu alt yapının kim tarafından kurulup kullanıldığı ile aynı konuda faaliyet gösteren diğer şirketlerin uygulamalarının da ne şekilde olduğunun araştırılıp karşılaştırılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz itirazına gelince;

Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle, davacının hak kazandığı tazminat miktarı davacının 03.10.2003 tarihinde yaptırdığı noter tespitinden itibaren belirlenmiştir. Dosyaya sunulan ve davalı ile anılan yerdeki kendi aboneleri arasındaki sözleşmenin 2001 yılında başladığı belirtilmiş olup, davalı tarafından aksi ispatlanmadığı müddetçe internet hizmetinin de aynı tarihte başladığının kabulü gerekmektedir. O halde tazminatın da noter tespit tarihinden itibaren hesaplanması doğru olmayıp, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.