Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/10714 K.2011/10548

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09/02/2006 tarih ve 2004/895-2006/57 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 13.09.2011 gününde davacı avukatı ....ile davalı avukatı..... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı Banka ile müvekkili arasında 28.03.2003 tarihinde bir anlaşma akdedildiğini, anlaşmaya ek protokolün 3. maddesine göre "kredi kartları aracılığı ile gerçekleştirilen işlem tutarlarının işlem gününü takip eden işgününden itibaren 16. takvim günü itibarıyla müvekkili şirketin kullanabileceği ve bu işlem için bankaya herhangi bir komisyon ödemesi yapılmayacağını, anlaşmaya ek protokolün 3. maddesinde belirtilen uygulamanın yapılabilmesinin 4. maddede öngörülen şartların gerçekleşmesine bağlandığını,

ek protokolün 4. maddesinde yapılan işlem tutarları ile ilgili olarak ortalama bir miktar paranın (vasati) vadesiz mevduat hesabında tutulmasının öngörüldüğünü, buna göre POS cihazlarından gerçekleştirilecek her 100 milyar TL işlem hacmi için serbest vadesiz TL hesabında yıllık 4,5 milyar TL vasati tutarının oluşturulmasına bağlı olduğunu, vasati tutarının her 100 milyar TL'nın oluşum zamanı farklı farklı periyotlarda gerçekleşeceği için bankada vadesiz hesapta kalış zamanının da farklı farklı periyotlarda olacağını, açıklanan bu koşulların oluşup oluşmadığının aylık olarak izleme yükümlülüğünün davalı Banka'ya verildiğini,

yine 4. maddeye göre gerçekleşen işlem hacminin gerektirdiği valör vasati tutarının üst üste üç ay boyunca oluşturulmaması durumunda firmanın eksik kalan vasati tutar için bankalar arası O/N faiz oranı üzerinden üç aylık dönem için hesaplanacak davalı Banka'nın zararını komisyon olarak ödemesinin taahhüt edildiğini, böyle bir ödemenin söz konusu olabilmesi için; bankanın koşulların oluşmasını aylık olarak izleme ve firmaya haberdar etme görevini yerine getirmiş olması,

izlemeye rağmen valör vasati tutarın üst üste üç ay yani bir birini takip eden aylar boyunca üç defa tutturulamamış olmasının gerekli ve zorunlu olduğunu, oysa davalı Banka'nın oluşturulan vasatiler ile ilgili herhangi bir bildirim, ihbar veya ihtar yapmadığını, üst üste hangi aylarda ve ne miktarda tutturulmadığının davalı Bankaca taraflarına bildirilmediğini, ne var ki şirket hesaplarından anlaşmaya aykırı olarak davalı tarafından 38.173.432.948.-TL'nın 14.11.2003 tarihinde alındığını ve güya zararın karşılığı olarak hesaba mahsup edildiğini,

davalının hukuka ve sözleşmeye aykırı davrandığını ve dava konusu meblağı müvekkili hesabından alarak kendi hesabına aktardığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla 38.173.432.948.-TL alacağının temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili Banka ile davacı Firma arasında 31.07.1997 tarihinde Üye İşyeri Sözleşmesi ve 28.03.2003 tarihinde de bu sözleşmeye Ek Protokolün imzalandığını, müvekkilinin Eylül/2003 itibarıyla oluşan (BSMV dahil) 38.173.432.948.-TL zararı (sözleşme 19. madde ve protokol 4/2 maddesi gereği) takas ve mahsup hakkını kullanarak tahsil ettiğini, söz konusu işlemin sözleşme ve eki protokol kapsamına ve hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşmeye göre, davacı Şirketin hesabında 30.09.2003 itibariyle 4.274.452.80 YTL tutarında işlem gerçekleştiği, 192.350.38 YTL vadesiz mevduat ortalamasına erişemediği, eksik kalan 124.269.63 YTL üzerinden davalı Banka'nın zararının %5 gider vergisiyle birlikte 35.153.22 YTL olduğu, davacıdan 3.020.21 YTL' nin fazla tahsil edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve ispat külfeti kendisinde bulunan davacının sözleşmeye aykırı olarak kesinti yapıldığı iddiasını kanıtlayamamış olmasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.