Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/12918 K.2011/5262

Taraflar arasında görülen davada Mahkemesi’nce verilen İstanbul 5.Asliye Ticaret 09.03.2009 tarih ve 2007/309 - 2009/100 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı Banka vekilleri tarafından ayrı ayrı istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka şubesinde bulunan internet bankacılığına açık hesabından davalının gerekli güvenlik önlemlerini almaması nedeniyle internet korsanlarınca müvekkilinin internet şifreleri ele geçirilerek 31.100,00 TL’nın müvekkilinin bilgisi dışında tanımadığı kişilere aktarılarak çekildiğini, müvekkiline ait sim kartının kopyasının internet korsanlarınca çıkarılmasında davalı ... AŞ’nin kusurlu olduğunu, ileri sürerek, anılan meblağın temerrüt faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. vekili, işlemin davacıya ait şifre kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiğini, müvekkilinin tüm güvenlik önlemlerini eksiksiz aldığını, şifre ve bilgilerin sorumluluğunun davacıya ait olduğunu ve müvekkilinin sisteminden ele geçirilmesinin mümkün olmadığını, davacını şifre ve bilgilerin korumak için gereken güvenlik önlemlerini almadığını, müvekkiline yüklenecek kusur bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Turcell AŞ. vekili, müvekkiline atfedilebilecek kusur bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davalı banka nezdinde internet işlemlerine açık hesabı bulunduğu, davacının bankaca sunulan ek güvenlik önlemlerinden SMS ile bilgilendirme sistemini kabul ettiği, ancak davacıya ait sim kartın internet korsanlarınca kopyalanması nedeniyle bankaca gönderilen mesajın davacıya ulaşmadığı,

davacıya ait şifre ve parolanın banka sisteminden ele geçirilmesinin mümkün olmadığı ve bu bilgilerin davalının ihmaliyle kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesi nedeniyle zararın oluşumunda davacının 1/3 oranında, davalı bankanın elektronik imza kullanarak hesabın güvenliğini sağlamaması nedeniyle 2/3 oranında kusurlu olduğu, diğer davalının kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 20.773,33 TL’nın temerrüt faiziyle birlikte davalı bankadan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve davalı banka vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Dava, banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK’nun 306 ve 307. maddeler uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda mahkemece, davacının SMS yöntemiyle bilgilendirilme yöntemini tercih ettiği, hesabından yapılan havalenin mesaj yoluyla davacının cep telefonuna gönderildiği, ancak GSM şirketinin abone merkezinden sim kartının kopyalanması nedeniyle gönderilen mesajın davacıya ulaşmadığı ve telefonun başka kişilerce kullanılması nedeniyle mesajın davacıya ulaşmaması nedeniyle havaleden haberdar edilmediği belirlendikten sonra, işlem bilgilerinin davacının özensiz davranışları nedeniyle ele geçirildiği kabul edilerek davacıya 1/3 oranında kusur izafe edilmiştir.

Oysa, mahkeme kabulü ve bilirkişi raporundan, sim kartın bilinmeyen kişilerce değiştirilerk işlem yapıldığı ve davacının bir kusuru bulunmadığı anlaşılmasına göre, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalı banka, davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini de kanıtlayamamıştır.

Bu itibarla, somut olayda davacının hesabında bulunan paraların başka hesaplara havale edilmesinde davacıya atfedilecek her hangi bir kusurun ispat edilememesi nedeniyle tüm kusurun davalı bankada olduğunun kabulü gerekirken, yazılı gerekçe ile tarafların birlikte kusurlu olduğunun kabul edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.