Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/13929 K.2010/2906

Taraflar arasında görülen davada Tunceli Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 13.07.2007 gün ve 2007/219-2007/258 sayılı kararı onayan Daire’nin 23.06.2009 gün ve 2009/7148-2009/7719 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı ...’nin keşide ettiği 29.000,00 YTL bedelli çeki davalıya tahsil için verdiğini, ancak çekin davalı bankada kaybedildiğini, keşideci hakkında başlatılan takibin semeresiz kaldığını ve karşılıksız çek keşide etmekten dolayı yapılan şikayet hakkında takipsizlik kararı verildiğini, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, 29.000,00 YTL’nın keşide tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının borçlu hakkında başlattığı takip sonucu aciz belgesi almadığını, bu nedenle davacının zararının henüz gerçekleşmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, 29.000,00 YTL’nın keşide tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine onanmıştır.

Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekiliin HUMK' nun 440 ncı maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen ve aşağıdakı bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzelme itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davacının hamili olduğu ve tahsili için davalıya verdiği çekin bankada takas işlemleri sırasında kaybedilmesinden ve keşideci hakkındaki takibin semeresiz kalmasından sonra davalı bankadan tazminat istemine ilişkindir.

Bu tür bir dava, özü itibariyle tazminat davası olup, davacının iddia ettiği zararın gerçekleşmiş olması gerekir. Bu da çek borçlularına karşı açılan dava ya da takibin semeresiz kaldığının kanıtlanması ile olanaklıdır. Davalı, vekil-hamil olarak çekin zayi nedeniyle iptali ilamını alıp, davacıya vermiş, davacı da keşideci hakkında takibe girişmiştir.

Haciz tutanağına göre, evin kapalı ve kapısının kilitli olduğu, çilingir temin edilememesi nedeniyle haczin yapılamadığı anlaşılmaktadır. Borçlunun kimlik bilgileri bildirildiğinde ilgili yerlere haciz için yazı yazılmasına icra müdürlüğünce karar verilmiş olup, alacaklı bunun gereğini yerine getirmemiştir.

Borçlunun taşınmazı ve aracı bulunup bulunmadığının tespiti için alacaklı-davacı takip dosyasında yer alan bu yöndeki taleplerinin takipçisi olmamış, çilingir marifetiyle borçlunun evine gidilip haciz yolunun tüketilmesi için talepte bulunmamıştır.

Bu durumda, takibin semeresiz kaldığının kesin olarak henüz belli olmadığı bu aşamada açılan dava erken olup, zararın gerçekleşmesinden sonra tazminat davasının en erken bu tarihte açılması gerektiğine ilişkin koşula uyulmamıştır. Çekin kaybedildiği tarihte keşideciye başvurulsa idi, keşidecinin ekonomik durumunun çeki ödemeye elverişli olduğunu da davacı kanıtlamalıdır.

Çekte keşideci dışında başka borçlular var ise bunlar hakkında da başvuru yolları tüketildikten ve alacağa kavuşulamamasından sonra davalı bankadan tazminat istenilmesi olanaklıdır. Çekteki tüm sorumlular hakkında takip ya da davanın sonuçsuz kalması halinde dahi, çekin kaybedildiği tarihte bu borçluların ödeme gücü var olup ta daha sonra ödeme güçlerini kaybetmişler ise davalıya başvuru yapılabilecek aksi halde başvuru yapılamayacaktır.

Mahkemece, davalının savunmasında geçen bu hususlar araştırılmadığı gibi çekin zayi nedeniyle iptal kararı alan davalının, davacının alacağının tahsilini bu şekilde olanaksızlaştırdığına ve başka türlü tahsil olanağı bırakmadığına ve davacı zararının bu şekilde gerçekleşmesinden sonra davanın açıldığına ilişkin gerekçeye dayanılması da hatalı olmuştur. Zira, iptal kararı almakla vekil-hamil üzerine düşeni yapmış ve bu karar ile davacının takip yapabilmesine olanak sağlamıştır.

Öte yandan, davacının bu kararı aldıktan sonra zaman geçirmeden takip başlatması ve alacağını takip etmesi gerekli olup, gecikme döneminde keşidecinin malvarlığı sona ermiş ise buna katlanması gereken davacı olup, bu yöndeki savunma üzerinde de durulmamıştır. Çek kaybedilmemiş olsaydı davacının alacağı sonuç ile çekin kaybedilmesi halinde alacağı sonuç arasındaki fark üzerinde durulup, davalının kaybetme nedeniyle zarara katkısı olup olmadığı belirlenmelidir.

Mahkemece davanın açıklanan niteliği ve özellikleri üzerinde durulmadan eksik incelemeye dayalı olarak davalı sorumlu tutulmuştur.

Diğer yandan çek davalı bankada takasta kaybedilmemiş olsaydı davacının çekin ibraz edildiği günden, bu tarihin belirlenememesi halinde çekin ibraz edilmesi gereken son günden itibaren TTK' nun 722 nci maddesi uyarınca faiz isteme hakkı doğduğu, nedensiz zenginleşen keşideci hakkında da bu tarihten itibaren faiz istenebileceği, çeki kaybeden davalının da bu tarihden itibaren temerrüt faizi ile sorumlu olduğu gözetilmeden istem gibi keşide tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi de kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkeme kararının bu gerekçelerle bozulması gerekirken onandığı anlaşıldığından, onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.