Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/768 K.2010/11507

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 18/09/2008 tarih ve 2007/261-2008/184 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 02.11.2010 gününde davacı avukatı ... geldi, davalı avukatı tebliğe rağmen duruşmaya gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin yıllardır kullandığı uygulama alanında bilinen ve tanınan bir marka haline gelen VERİDİSK + Şekil ibareli 26/10/2005 gün ve 2005/46355 kod sayılı 9/1-43 ve 42/1-5. sınıf emtialar içeren marka tescil başvurusunun markalar dairesi tarafından ihdas edilen karar ile 556 sayılı KHK’nın 7. maddesinin a ve c bendi hükümleri mesnet alınarak işaretin kapsamındaki ürün ve hizmetler için ayırt edici olmaması ve tasviri nitelikte olması gerekçe gösterilerek reddedildiğini, ret kararının kaldırılması arzusuyla gerçekleştirilen itirazın nihai olarak YİDK’nın 2007/6042 sayılı kararı ile reddedildiğini,

oysa ki anılan işaretin ayırt ediciliği bulunduğu gibi,tasviri nitelikte de olmadığını, kaldı ki uzun yıllardır kullanılması sebebiyle 556 sayılı KHK’nın 7/son maddesi uyarınca tescil başvurusunun reddi kararının hukuka uygun bulunmadığını ifade ederek, ret kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı TPE vekili; başvuru konusu işaretin ayırt ediciliğinin bulunmadığı gibi, başvuru kapsamında yer alan mal ve hizmetler yönünden tasviri nitelikte de olduğunu, zira veri ve disk ibarelerinin birleştirilmesi ile oluşturulmuş başvuru konusu işaretin başvuru kapsamındaki mal ve hizmetleri tanımladığını ifade ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, dosya kapsamına ve toplanan delillere göre başvuru konusu VERİDİSK + Şekil ibareli işaretin 9. sınıfın 5. alt grubundaki bilgisayar parçaları ile 9. sınıfın 6. alt grubundaki manyetik ve optik kayıt taşıyıcılar, kasetler, diskler, disketler ve CD’ler için malların cinsini ve vasfını gösterdiği, bu nedenle 556 sayılı KHK’nın 7/c maddesi uyarınca ticaret alanında herkesin kullanımına açık işaretlerden sayılacağı, bu ürünler yönünden somut ayırt ediciliğinin de bulunmadığı anlaşıldığından YİDK Kararının bu yönden hukuka uygun bulunduğu, davacı vekili tarafından ibraz edilen kullanım ile ayırt ediciliğin ispatına yönelik

3 adet derginin başvuru tarihinden sonraki tarihi taşıdığı, kaldı ki; nazara alınabilir nitelikte kabul edilseler bile anılan işaretin mutlak ret nedeninden etkilenmeksizin tescile olanak sağlayacak düzeyde bir kullanıma işaret etmedikleri ve tescil için yetersiz bulundukları, zira kullanım ile ayırt edicilik vakıasının gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için anılan işaretin ilgili tüm çevrede ve tüm Türkiye çapında davacıya ait olduğunun hiç tereddüte düşmeksizin hemen anlaşılabilecek seviyede bir bilinirliği barındırmasının gerektiği, oysa sunulan belgelerle bunun sağlandığının kabul edilemeyeceği,

diğer yandan 556 sayılı KHK’nın 7/son maddesinde kullanım ile ayırt ediciliğin tescil tarihinden önce kazanılmış olmasının gerektiği biçimindeki ifadenin anılan hükmün mehazı olan AB89/104 sayılı yönergenin 3.3. maddesindeki gibi tescil başvurusu tarihinden önce kullanılma şeklinde anlaşılmasının icabettiği, 556 sayılı KHK’da marka korumasının kullanım ile ayırt ediciliğin gerçekleştiği tarihe çekilebileceği biçiminde bir hükmü bulunmaması sebebiyle, itirazın incelendiği YİDK kararının tesis edildiği tarihe kadar olan kullanıma ilişkin belgelerin nazara alınması gerektiği biçimindeki bir yargının da hukuka uygun düşmeyeceği anlaşıldığından,

anılan ürünler yönünden tesis olunan YİDK kararının hukuka uygun bulunduğu,buna karşın, başvuru konusu işaretin 9/5 ve 9/6. sınıfta yazılı anılan ürün ve hizmetler dışındaki başvuru konusu ürün ve hizmetlerin hem simgesel ve hemde işletmesel kökenini ifadeye soyut olarak elverişli olması, alıcı veya yararlanıcı tanımasa da belirtilen mal ve hizmetleri başvuru sahibine bağlaması ve ona ait olduğunu anlatmaya yeterli bulması, bu bağlamda mal ve hizmetlerin kaynağını gösterebilmesi sebebiyle ayırt ediciliği haiz olması;

başvuru kapsamındaki mal ve hizmetleri ferdileştirmesi ve bunları mal ve hizmetlerin alıcı ve yararlanıcıları için piyasada teşhis edilebilir hale getirmeye elverişli bulunması, piyasa şeffaflığını sağlama fonksiyonu bağlamında yararlanıcılar ile marka sahibi işletme arasına iletişimi sağlaması, bu meyanda bu işaretin davacı işletmenin mal ve hizmetlerini kolayca üçüncü kişilere sunması ve satmasına,

mal ve hizmetlerden yararlanıcıların da mal ve hizmetlerin menşei, vasfı ve imajı hakkında bilgilenmesine ve neticeten somut olarak da ayırt edicilik taşımasına göre, tesis olunan ret kararının anılan emtialar bakımından hukuka uygun bulunmadığı gerekçesiyle,davanın kısmen kabulüne,TPE YİDK 2007/M-6042 sayılı kararın 9. sınıfın 5. alt grubundaki bilgisayar parçaları ile 9. sınıfın 6. alt grubundaki manyetik ve optik kayıt taşıyıcılar, kasetler, diskler, disketler ve CD’ler dışında kalan ürün ve hizmetler yönününden iptaline,

9. sınıfın 5. alt grubundaki bilgisayar parçaları ile 9. sınıfın 6. alt grubundaki manyetik ve optik kayıt taşıyıcılar, kasetler, diskler, disketler ve CD’ler yönünden iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava, davacı tarafın marka tescil talebinin 556 ssayılı KHK.'nin 7 nci maddesinin (a) ve (c) bentleri uyarınca kabul edilmediği ve itirazının da YİDK.'nca reddedildiği iddiasına dayalı, YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.

Davacının, 27.10.2005 tarihinde yaptığı marka tescil başvurusunun Markalar Dairesi Başkanlığınca reddedilmesi üzerine YİDK nezdinde yaptığı itirazında 556 Sayılı KHK’nun 7/son maddesine de dayanmış, YİDK, 07.12.2006 tarihinde itirazı reddetmiştir.

Başvuru tarihi itibariyle ve halen yürürlükte olan 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7/son ve 42/son fıkrasına göre, “bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise 7 nci maddenin (a), (c), (d) bentlerine göre tescili hükümsüz sayılamaz”. Anılan madde metnine göre, kullanmakla ayırt edicilik kazanmanın belirlenmesinde esas alınacak tarih, TPE.'ne marka tescili için yapılan başvuru tarihi değil, markanın “tescil tarihi”dir. Marka başvurusunun ardından yapılacak ilan ve itiraz için öngörülen süre sonrasında, ilgilerin başvuruya karşı itirazı halinde en son YİDK tarafından verilecek karar

ile markanın tescili aşamasına gelindiği gözetildiğinde, tescili istenen markanın kullanmakla ayırt edicilik kazandığı iddiasının, YİDK tarafından karar verildiği tarih itibariyle incelenmesi gerekmektedir. Dairemizin 2007/5368 Esas, 2008/13792 Karar; 2007/9456 Esas, 2008/7659 Karar; 2007/9509 Esas, 2009/4703 Karar sayılı ilamları bu yöndedir.

Oysa, 7/son maddesine dayalı itiraz, mahkemece, "556 sayılı KHK’nın 7/son maddesinde kullanım ile ayırt ediciliğin tescil tarihinden önce kazanılmış olmasının gerektiği biçimindeki ifadenin anılan hükmün mehazı olan AB89/104 sayılı yönergenin 3.3. maddesindeki gibi tescil başvurusu tarihinden önce kullanılma şeklinde anlaşılmasının icabettiği, 556 sayılı KHK’da marka korumasının kullanım ile ayırt ediciliğin gerçekleştiği tarihe çekilebileceği biçiminde bir hükmü bulunmaması sebebiyle,

itirazın incelendiği YİDK kararının tesis edildiği tarihe kadar olan kullanıma ilişkin belgelerin nazara alınması gerektiği biçimindeki bir yargının da hukuka uygun düşmeyeceği,davacı vekili tarafından ibraz edilen kullanım ile ayırt ediciliğin ispatına yönelik 3 adet derginin başvuru tarihinden sonraki tarihi taşıdığı" gerekçesiyle, davacının marka tescil başvurusu tarihi itibarıyla değerlendirilmiştir.

Mahkemenin açıklama gerekçesi yerinde değilse de başvuru tarihi ile YİDK karar tarihi arasındaki döneme ilişkin davacı delillerinin nazara alınabilir nitelikte kabul edilmesi yaklaşımına göre de değerlendirme yapan mahkeme, anılan işaretin mutlak ret nedeninden etkilenmeksizin tescile olanak sağlayacak düzeyde bir kullanıma işaret etmedikleri ve tescil için yetersiz bulundukları, zira kullanım ile ayırt edicilik vakıasının gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için anılan işaretin ilgili tüm çevrede ve tüm Türkiye çapında davacıya ait olduğunun hiç tereddüde düşmeksizin hemen anlaşılabilecek seviyede bir bilinirliği barındırmasının gerektiği,

sunulan belgelerle bunun sağlandığının kabul edilemeyeceği sonucuna varmış olup, bu sonuç dosya kapsamına uygun düşmüştür.

Bu açıklamalara ve dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

3- Başvuru konusu VERİDİSK + Şekil ibareli işaretin, 9. sınıfın 5. alt grubundaki bilgisayar parçaları bakımından malların cinsini ve vasfını gösterdiği, bu nedenle 556 sayılı KHK’nın 7/c maddesi uyarınca ticaret alanında herkesin kullanımına açık işaretlerden sayılacağı, bu ürünler yönünden somut ayırt ediciliğinin de bulunmadığı gerekçesi ile YİDK kararı mahkemece yerinde bulunduğu halde, 42.02 alt grupta yer alan "Bilgisayar Hizmetleri " bakımından kararda yazılı gerekçelerle aksi sonuca varılması doğru görülmediğinden, hükmün bu nedenle davalı TPE yararına bozulması gerekmiştir.