Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/10777 K.2012/2238

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 24.11.2008 tarih ve 2007/466 - 2008/550 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdinde bulunan hesabındaki paraların izni ve bilgisi dışında internet bankacılığı yolu ile başka hesaba aktarılarak çekildiğini, söz konusu işlem nedeniyle bankanın kusurlu ve sorumlu olduğunu ileri sürerek, 8.367 TL’nın temerrüt tarihi olan 07.01.2007 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilli, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının, kullandığı şifresini koruyamaması nedeniyle kusurlu olduğu, davalı bankanın ise hafif ihmalinden dahi sorumluluğunun bulunduğu, davacının müterafik kusuru nedeniyle oluşan zarardan ¾ oranında indirim yapılmasının gerektiği gerekçesiyle davalı ...Ş. İkitelli Organize Sanayi Şubesi hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine, diğer davalı hakkında açılan davanın ise kısmen kabulü ile 1.899,27 TL’nın 08.01.2007 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

2 – Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Dava, davacının davalı banka nezdinde bulunan hesabındaki paranın internet dolandırıcılığı yoluyla başka hesaba aktarılması sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin hesabındaki paraların müvekkilinin izni ve bilgisi dışında başka hesaplara aktarılarak çekildiğini, bu şekilde, 8.367 TL tutarında zarar oluştuğunu iddia ederek işbu davayı açmış, mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının şifresini iyi koruyamadığı ve müterafik kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 Sayılı Yasa ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat sözleşmesi ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

Yine BK.’nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile birlikte iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, dolandırıcılık eylemi müşteriye değil bankaya karşı gerçekleştirilmekte ve mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Birer güven kurumları olan bankalar, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorundadırlar. Bu nedenle de hafif kusurlarından dahi sorumludurlar.

Somut olayda ise mahkeme, benimsediği bilirkişi raporu ile kişisel bilgilerini iyi saklayamadığı gerekçesiyle davacıyı meydana gelen zararda ağır kusurlu kabul etmiştir.

Oysa davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan bir başka hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi ispat yükü kendisinde olan davalı banka, davacının şifre ve parolasının davacının kusuru ile ele geçirildiğini de kanıtlayamamıştır.

Ayrıca davalı bankanın olay tarihinde tek kullanımlık şifre gibi zararı engelleyecek teknolojik imkanlara sahip olduğu halde bunları kullanmaması ve internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarının kullanılmasını zorunlu kılmayıp, somut olayda davacının inisiyatifine bırakması, zararın doğmasında başlıca etkenler olup, davalı bankanın zarardan sorumlu bulunduğu açıktır.

Bunun yanında, davacıya güvenlik enstrümanlarını kullanmadan işlem yapma yetkisinin davalı banka tarafından verilmiş olması karşısında, bunları kullanmadan işlem yapan davacının meydana gelen zararda müterafik kusuru olduğunun kabulü de mümkün değildir. O halde somut olayda tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının kişisel bilgilerinin üçüncü kişilerce kullanılması suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından bilgisi dışında yapılan havaleler yoluyla gerçekleştiği ileri sürülen maddi zararın tazminine yöneliktir.

Mahkemece, tarafların müterafik kusurlu oldukları kabul olunarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın her iki yan tarafından temyiz olunması üzerine Dairemiz çoğunluğunca davalı bankanın tüm temyiz itirazlarının reddine, davacının temyiz itirazlarının ise kabulüyle davalı bankaca davacıya verilen şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğinin ispatlanamaması nedeniyle davalı bankanın zararın tümünden sorumluğu bulunduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının davacı lehine bozulmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk kararına da yansıdığı üzere, Dairemiz, bu nitelikte ortaya çıkan zararda ilgili tarafların müterafik kusurunun var olabileceğini ilke olarak kabul etmekte olup Daire çoğunluğu ile bu konuda farklı bir düşüncede değilim.

Ancak, somut olay bakımından, yerel mahkemece yapılan araştırma ve inceleme sonucunda, davaya konu zararlı sonucun davacının bilgisayarından üçüncü kişilerce elde olunan kişisel bilgiler kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmış olup, bu belirleme karşısında, değişken ispat yükü çerçevesinde kişisel bilgilerinin ele geçirilmesinde kusurlu olmadığını ileri süren, bir başka deyimle bu olgudan lehine sonuçlar çıkartan taraf olan davacının, kişisel bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilmesinde kusurlu olmadığını ispat yükü ile karşı karşıya bulunduğu,

hal böyle olmakla birlikte bu yöndeki iddiasını kanıtlayamadığı gibi toplanan delillerle davacının, davalı banka ile arasındaki sözleşme hükümlerine de aykırı biçimde, kendi egemenlik alanındaki bilgisayarında kayıtlı kişisel verilerini korumakta gerekli özeni göstermediği gibi sözleşmenin tarafı davalı bankanın sunduğu güvenlik önlemlerinden hiçbirine de itibar etmediği, bu suretle kişisel bilgilerinin kötüniyetli kişilerin eline geçmesi ve bu bilgiler kullanılarak sisteme girilmek suretiyle gerçekleşen zararın oluşmasında davacının bu tutumunun da etkili olduğu,

bir başka söyleyişle, zararlı sonucun ortaya çıkmasında davacının müterafik kusurunun bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, davalı bankanın mahsup isteminde bulunması yasaya ve somut olayın özelliklerine uygun olup, mahkemece bilirkişi raporuyla belirlenen kusur dağılımı üzerinden karar verilmiş olmasında usul ve yasaya herhangi bir aykırılık görmediğimden, tarafların temyiz itirazlarının reddiyle kararın onanması görüşündeyim.