Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/12172 K.2012/17196

Taraflar arasında görülen davada İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 03/11/2009 tarih ve 2008/70-2009/122 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ile davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 30/10/2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulun davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin, CAT/CAM/CAE yazılımının, Türkiye’deki yetkilisi, tek satıcısı ve dağıtıcısı, sundukları protokol ve yetki belgesi çerçevesinde, fikri ve sınaî haklarının korunması bakımından yetkilisi olduğunu, davalıya ait işyerinde yapılan tesbitte müvekkilinin lisans sahibi olduğu yazılımın izinsiz kullanıldığının tesbit edildiğini, ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, yazılımın emsal satış bedelinin üç katına kadar tazminat hakları saklı kalmak kaydı ile kısmi olarak 1.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 24.03.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile toplam 82.536 TL’nin, ticari reeskont faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava ve ıslah isteminin reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafından bilgisayar programının lisanssız olarak kullanılması, program sahipleri veya halefleri açısından mali hak ihlalini oluşturduğu, programların 2003 versiyonunun kullanıma konu edildiğini ve bilgisayarlara yüklendiğini ve halen piyasada aynı ürünün mevcut olmadığını, eski versiyon olan tecavüze konu programın bilirkişilerin yaptıkları araştırmalara göre 5.000 USD olduğunun tesbit edildiği,

eski ve satılmayan bir ürün olması ile teknik destek alınamaması nedeni ile %30 tenzilatın yapılması gerektiği, dava tarihi itibariyle Merkez Bankası döviz kurları üzerinden 3.500 USD’nin karşılığının 4.314,10 TL olup, FSEK 68. maddeye göre hesaplanan üç katının 12.942,30 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 12.942,30 TL’nın dava tarihinden itibaren işleyen ticari reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin ve davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davacının lisans sahibi olduğu yazılımın davalı tarafından izinsiz kullanılması nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak mahkemece alınan bilirkişi raporuna taraflar ciddi itirazlarda bulunmuş olup, mahkemece anılan itirazları karşılayacak ek rapor yada yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmiştir.

Zira, eser üzerindeki mali haklara tecavüzün ref'i talebiyle açılan davada 5846 sayılı FSEK'nun 68/1. fıkrası uyarınca, eser üzerindeki hak sahibi" sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya emsal veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilir.” Oysa, mahkemece alınan bilirkişi raporunda davaya konu yazılımın dava tarihindeki değeri esas alınarak tazminat hesaplanmıştır.

Bu itibarla, mahkemece davacı davasını FSEK'nun 68. maddesine dayalı olarak açmış olduğundan, anılan hüküm uyarınca ihlal tarihinde sözleşme yapılsaydı ne kadar bedelle yapılacağı dikkate alınarak ve davalının bilirkişi raporuna yaptığı ciddi itirazlar değerlendirilerek davacının alacağı tazminatın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde dava tarihi itibariyle yazılımın rayiç değerinin esas alınarak tesbit edilip karar verilmesi doğru görülmemiştir.

(M) (M)

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, FSEK'nun 68'nci maddesine dayalı olarak açılan tazminat davası olup mahkemece, eser sahibinin izni olmadan dava konusu bilgisayar programının davalı tarafından bilgisayarlarına yüklenmiş olması nedeniyle belirlenen bedelin üç katına hükmedilmiştir.

FSEK'nun tecavüzün ref'i davalarında genel hüküm olarak öngördüğü 66 ncı maddenin son fıkrasında açıkça mahkemenin eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şumulunu, kusurun olup olmadığını varsa ağırlığını taktir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikine karar vereceği belirtilmiştir. FSEK'da düzenlenen ref davası, sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda mali ve manevi hakları da kapsar. Bu nedenle de Yasa'nın 66 ve 68 nci maddelerine göre tecavüze uğrayan, emsal veya rayiç bedelin “en çok üç kat” fazlasını isteyebilirse de ödenecek bedel bu sınır içinde mahkemece tecavüzün şumulu ve kusurun derecesi gözetilerek tesbit olunur (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012 Basım, sh. 311-319).

Kaldı ki davanın tazminat davası olduğu gözetildiğinde özel Yasa'sında hüküm olmaması halinde dahi BK'nun 42-43'ncü maddeleri gereğince hakim tazminat miktarını belirleyeceğinden ortak kusur dikkate alınabilir.

Mahkemece, somut olayın özellikleri, programın 2003 yılı versiyonunun kullanımına konu edildiği, versiyon yenilemesi nedeniyle bu modelin halen piyasada satışının olmadığı da gözönüne alınarak bir değerlendirme yapılması gerekirken hiçbir değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle kararın bu yönden de bozulması gerektiği görüşündeyiz.